共同犯罪的认定要点 共同犯罪是刑法中的基本理论，是职务犯罪中较为常见的犯罪形式。《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 本文将重点研究共同犯罪的基本特征、分类和特点，主从犯的认定，身份犯与非身份犯的共同犯罪，特定关系人与国家工作人员共同受贿的认定，挪用公款罪与巨额财产来源不明罪中的共犯等职务犯罪中常见的疑难问题。 一、共同犯罪的基本特征、分类和特点 由《刑法》的具体条文可知，共同犯罪有以下基本特征： 1．主体须为二人以上。 2．各共犯人均持主观故意，且存在犯意联络，这种犯意联络，既包括明示，也包括“心照不宣”的默示。 3．各共犯人的行为对危害后果均具有物理上或心理上的因果关系。 共同犯罪的判断：先分析各共犯人的行为是否符合犯罪的构成要件，再查明各共犯人的责任是否为故意。 按照参与时间的不同，共同犯罪可分为两类： 1．事前共犯。即事前有通谋的共同犯罪，各共犯人之间先形成共同的犯罪故意，再着手实施犯罪。 2．事中共犯。即事前无通谋的共同犯罪，前共犯人已经着手实施犯罪，后共犯人以共同故意加入，并共同导致危害后果发生，后共犯人只对与自己行为有因果关系的危害后果承担刑事责任。 共同犯罪的特点： 1．部分实行全部责任。在共同犯罪中，即使某一共犯人只实行了部分行为，但只要其他共犯人的犯罪构成既遂，则各共犯人全体既遂，共同对危害后果负责。 例如，甲系某村党支部书记，乙系该镇民政助理，二人共谋，在申报低保人员时，由甲制作虚假材料，乙审核通过，二人最终骗取低保款10万元，甲分得4万元，乙分得6万元，虽然甲、乙二人均只分得了部分款项，但二人均应对10万元的共同犯罪数额负责。 2．各共犯人的法律后果并非完全一致。各共犯人虽然共同实施了犯罪行为，但所持故意可能不同。如甲、乙二人共同挪用了公款，后乙携带挪用的公款潜逃，甲系使用公款的故意，乙系非法占有公款的故意，甲仅对共同的挪用犯罪负责，乙除对共同的挪用犯罪负责外，还需对其实行过限的行为负责，故各共犯人的罪名可能并不完全一致。 而且，由于共同犯罪系不法形态，在部分共犯人具有责任阻却事由时，其不构成犯罪，故有可能出现部分共犯人构成犯罪、部分共犯人不构成犯罪的情形。 3．共同犯罪的自首需要行为人供述所有的共同犯罪事实。因共同犯罪中各共犯人均对危害后果负责，故各共犯人不仅应如实供述本人的罪行，还应如实供述其所知的同案犯的共同犯罪事实，这样才能被认定为自首。 4．共同犯罪的中止需有效。共同犯罪是一个整体行为，各共犯之间相互作用、相互影响，故共同犯罪的中止不仅需要本人自动中止犯罪，还需要本人有效制止其他共犯的犯罪行为或阻止危害后果的发生，否则不构成犯罪中止。 二、主从犯的认定 在共同犯罪中，根据共犯人所起作用的不同，可将其分为主犯和从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 区分主从犯的主要标准系二者所起的作用，主犯起主要作用，从犯起次要或者辅助作用。在实务中，认定主从犯时，应结合多种因素进行判断，如犯意的提起、参与犯罪的阶段和程度、组织分工、犯罪形态、主观恶性和社会危害性的大小等。 至于赃物的分配，一般由各共犯人的地位和作用决定，在通常情况下，主犯要比从犯分得多，但并不绝对；而且，赃物的分配只是结果，不能把结果与作用混同。 在无身份者与国家工作人员共同职务犯罪的场合，一般认定国家工作人员为主犯。在无身份犯教唆国家工作人员犯罪的情形中，教唆犯并不一定为主犯。原因在于，教唆仅使国家工作人员产生犯意，而主观故意仅是犯罪的一部分，具有违法性的实行行为仍由国家工作人员实施。 另外，共同犯罪并非一定要区分主从犯，当二者作用相当时，可不区分主从犯，不分主从。 三、无身份者、非国家工作人员与国家工作人员的共同犯罪 在《刑法》的规定中，必须由特定身份主体实施的犯罪称为身份犯，如贪污、受贿、挪用公款只能由国家工作人员实施，徇私枉法只能由司法工作人员实施。在职务犯罪中，国家工作人员和非国家工作人员均为身份犯，具有特定身份的人构成该部分犯罪自无异议，而不具有特定身份的人只能与身份犯构成共同犯罪。 需要明确的是，监察委员会成立以后，不仅承继了原检察机关反贪部门和渎检部门管辖的犯罪行为，还囊括了公安机关原管辖的其他职务犯罪，如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等。 当前，极少数办案人员混淆了监察对象与职务犯罪主体的范围，认为监察对象等同于职务犯罪主体，这种观点是错误的。 监察对象与职务犯罪的主体是两个不同的概念，前者适用政纪规定，后者适用刑法规定。而且，职务犯罪的主体除公职人员外，还包括不属于公职人员的行贿人、介绍贿赂人和共犯等。 故共同犯罪不仅包括各国家工作人员的共同犯罪，还包括他人与国家工作人员的共同犯罪以及国家工作人员与非国家工作人员的共同犯罪。 (一)无身份者与国家工作人员的共同犯罪 法律及司法解释对此规定较多，如《刑法》第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员[1]勾结，伙同贪污的，以共犯论处。” 1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。” 2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。” 2003年4月16日，最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。” 2003年11月13日，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第五项规定，根据《刑法》关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。 由上述规定可知，在无身份者与国家工作人员的共同犯罪中，无身份者由于不具有国家工作人员的身份，无法实施实行行为，但无身份者可起到教唆或帮助作用，以此与国家工作人员构成共同犯罪。在该过程中，国家工作人员将一些行为交由无身份者实施，无身份者利用了国家工作人员的职务行为。 至于二者的行为能否以无身份者可犯的诈骗、盗窃等罪认定，笔者的答案是否定的，因为上述规定已经明确应按有身份者所犯的罪名定罪处罚。至于无身份者与非国家工作人员的共同犯罪，可参照上述规定进行认定。 (二)非国家工作人员与国家工作人员的共同犯罪 《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第三项规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。 司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。 2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条重申，非国家工作人员与国家工作人员分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。 由此可见，非国家工作人员与国家工作人员利用各自的职务便利共同实施犯罪的，首先按照主犯的性质定罪，无法区分主从犯的，可以按照国家工作人员所触犯的罪名定罪。 四、特定关系人与国家工作人员共同受贿的认定 “特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。现今，国家工作人员与特定关系人共同实施犯罪的情形较为常见，法律及司法解释亦及时关注了这一现象。 例如，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第五项规定，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处； 近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。 2007年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。 特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。 法律及司法解释规定了事前及事中的共犯。原则上，不存在事后无通谋的共同犯罪，因为实行行为的终了代表着犯罪既遂，此时已失去了共同犯罪的条件，但有例外情形。 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。 在该司法解释中，特定关系人已经构成了利用影响力受贿罪，在国家工作人员得知特定关系人索取、收受财物后，如果及时退还或上交，表明国家工作人员没有受贿的故意，不构成受贿罪，但这种退还或上交行为对特定关系人来说是退赃情节，只影响其量刑，而不影响对特定关系人的定罪。 当国家工作人员没有退还或上交财物时，意味着其认可了特定关系人利用其职务牟利的行为，这与“事后受贿”的性质类似，国家工作人员与特定关系人构成了共同犯罪，特定关系人的犯罪行为与国家工作人员的故意结合，二者建立起共同犯罪的联系，构成受贿罪的共犯。 五、挪用公款罪中使用人与挪用人构成共犯的认定 在挪用公款罪中，由于挪用公款罪中的“挪”与“用”系两个不同的行为，“挪”的行为必须由国家工作人员的职务行为完成，“用”的行为则可由他人完成。 除使用人教唆挪用人犯罪或与挪用人共谋、指使、参与策划取得挪用款的情形外，挪用公款罪中还存在使用中的共同犯罪情形，使用人不知是公款而使用的，不构成犯罪；有证据证明使用人明知是公款而使用的，使用人与挪用人共同实施了“用”的行为，构成挪用公款罪的共犯。 六、巨额财产来源不明罪能否构成共犯 巨额财产来源不明罪是一种不作为犯，其可以成立教唆犯的共同犯罪，即他人教唆国家工作人员不说明财产来源的，以共犯论处。在实务中，巨额财产来源不明罪共犯的主要争议来自夫妻双方均为国家工作人员时拥有巨额财产的行为，故我们就此展开讨论： 1．如果夫妻中的一方为国家工作人员，且其无法说明差额部分来源，则认定其涉嫌巨额财产来源不明罪。由于该罪系行为犯，犯罪行为和犯罪结果同时发生，在国家工作人员不能说明巨额财产来源时即构成既遂，且国家工作人员仅对自己的巨额财产负有说明义务，故该罪无法成立事中及事后的共犯。 如果另一方有帮助其隐匿转移财产、虚构财产来源合法等行为，不能认定为共犯，只能成立洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 2．如果夫妻双方均为国家工作人员，均无法说明各自的巨额财产来源，则应就各自不能说明的差额部分分别认定二者构成巨额财产来源不明罪。 七、共同违纪与共同职务犯罪的辨析 行为,共同违纪,共同职务犯罪不同之处,主体,中共党员,公职人员客体,党内关系和社会关系,公职人员职务的不可收买性、国家机关和集体的正常管理制度主/从犯,为首者从重处分,从犯从轻、减轻或者免除处罚处分或处罚时数额的计算,一般按个人所得数额给予处分； 违纪集团的首要分子按集团违纪的总数额给予处分；其他共同违纪的为首者情节严重的按共同违纪的总数额处分,按共同犯罪的数额进行处罚相同之处,主观方面,均为故意，明知行为会产生相应后果，仍然追求或放任结果的发生客观方面,共同实施了违纪或犯罪的行为。 综上，我们在判断一个共同的行为是共同违纪还是共同职务犯罪时，主要结合以下因素： 1.主体之间是共同故意、共同过失，还是既有故意又有过失。 2.主体是否均为中共党员。3.行为人触犯的是党纪还是刑法。 实务中，并非各共同人非构成共同违纪即构成共同职务犯罪，存在对各参与人在共同行为中分别适用纪律和刑法的现象，主要有以下三种情形： 因行受贿系对合犯，可视为一种特殊的共同犯罪，如行贿人为了谋取正当利益而行贿或被索贿而没有获得不正当利益的，此时受贿人构成犯罪，但行贿人仅可能构成违纪。如国家工作人员收受财物后及时退还或上交的，此时行贿人仍构成犯罪，但“受贿人”可能仅构成违纪。 2．基于危害程度的选择适用。在共同犯罪中，如果行为人仅起了极为有限的帮助作用，主观恶性不深，情节轻微，社会危害性不大，可不作犯罪处理，仅作违纪处理，但其他共犯则可能构成犯罪。 3．基于主观故意的选择适用。虽然违纪和犯罪存在明显的区别，但二者也可能根据同一行为出现共同违纪与犯罪的交叉。 例如，甲乙二人为夫妻，均为国家工作人员、党员，甲为某单位负责人，乙接受丙的请托，令甲使丙中标甲单位的工程，后丙顺利中标，并送给乙人民币5万元，但乙并未告知甲。那么，如何认定甲乙二人的行为呢？ 初看，乙唆使甲违反工作纪律，二人属共同违纪，但通过进一步的调查发现，乙作为甲的特定关系人，为丙谋取不正当利益并收受财物，甲对此并不知情，不具有受贿的主观故意，而乙具有利用甲影响力的故意，构成利用影响力受贿罪。 《中国共产党纪律处分条例》第三十三条第一款规定：“党员依法受到刑事责任追究的，党组织应当根据司法机关的生效判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节，依照本条例规定给予党纪处分，是公职人员的由监察机关给予相应政务处分。” 纪委、监委可根据乙的犯罪事实直接对其作出相应的党纪及政务处分，但对甲来说，因其缺乏犯罪的主观方面构成要件，仍应认定为违纪。二人既不属于共同违纪，也不属于共同职务犯罪。 [1]指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。 《纪检监察干部核心技能》/作者：王聪，郑俊，汪忠军，戴奎

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