关于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪法益及对象的讨论  编者按：最高人民检察院第34批指导性案例“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”引起社会各界广泛关注。2020年6月，因边防官兵誓死捍卫祖国领土，彰显新时代卫国戍边英雄官兵的昂扬风貌，陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉被评定为烈士;2021年2月，中央军委追授陈红军“卫国戍边英雄”荣誉称号，追记陈祥榕、肖思远、王焯冉一等功，授予祁发宝“卫国戍边英雄团长”荣誉称号。仇某为博取眼球，获得更多关注，在住处使用其新浪微博账号“辣笔小球”(粉丝数250余万)，先后发布2条微博，歪曲卫国戍边官兵祁发宝、陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉等人的英雄事迹，诋毁、贬损卫国戍边官兵的英雄精神。微博信息在网络上迅速扩散，造成恶劣社会影响，引发公众强烈愤慨。2021年5月31日，江苏省南京市建邺区人民法院以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪判处仇某有期徒刑8个月，并责令其自判决生效之日起10日内通过国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉，消除影响。“仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案”所带来的思考是，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所保护的法益究竟为何？本罪中“英雄烈士”的内涵范畴有多大？当所侵害的对象中，既有健在的英雄，又有死去的烈士时，应当如何定罪量刑？为此，本文结合陈国庆、周光权、刘艳红、王钢、高巍、张梓弦六位专家的最新论述，探讨侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益及对象问题。 【作者简介】 陈国庆最高人民检察院党组成员、副检察长、二级大检察官。 刘艳红中国政法大学教授、博士生导师。出版学术著作《网络犯罪的法教义学研究》《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》《走向实质的刑法解释》《行政刑法的一般理论》等多部。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表论文两百余篇。 周光权清华大学法学院教授、博士生导师。出版《行为无价值论的中国展开》《刑法客观主义与方法论》《刑法学的向度》《法治视野中的刑法客观主义》《注意义务研究》等专著。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文一百八十余篇。 王钢清华大学法学院副教授，博士生导师。出版学术著作“Die strafrechtliche Rechtfertigung von Rettungsfolter in Deutschland undden UA”。在《中国法学》《法学研究》《中外法学》等刊物上发表论文多篇。 高巍云南大学法学院教授，博士生导师。出版学术专著《贩卖毒品罪研究》《经济刑法要论》《中国禁毒三十年——以刑事规制为主线》等。在《中国社会科学》《中国法学》《法学家》等刊物上发表论文多篇。 张梓弦北京大学法学院博士后研究人员，法学博士。在《法学评论》《法学》《比较法研究》《日本法研究》等刊物发表论文多篇。  一、关于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法益的讨论  刘艳红：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会公共秩序。  从法条的位置分析，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之中，而没有置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这就意味着本罪的侵犯客体亦即保护法益是社会公共秩序，而不是英雄烈士的人格和名誉法益，亦即本罪不是侵犯个人法益的犯罪，而是侵犯公共秩序这一集体法益的罪名。 从法条的构成要件组成分析，当刑法修正案用“损害社会公共利益”作为本罪的构成要件时，就鲜明提示该罪保护法益就是社会的公共秩序。如果侵犯英雄烈士人格和名誉的，就应该构成侮辱诽谤英雄烈士的犯罪。然而，《中华人民共和国刑法修正案(十一)《草案》》第17条规定“损害公共利益”情节严重的才构成犯罪。既然是侵犯公民人格和名誉等个人人身权利的犯罪，却又规定以“损害社会公共利益”为内容，二者显然是相互矛盾的。最终通过的《刑法修正案(十一)》第37条舍弃了《草案》第17条的位置设定，而将英烈名誉保护条款放在了《刑法》第299条之一，从而明确本罪的保护法益是社会公共秩序，并使本罪的保护法益与法条表述在法益保护层面统一起来，不至于再发生冲突。 此外，从《草案》第17条到《刑法修正案(十一)》第37条的变化，损害英雄烈士名誉、荣誉罪保护法益从人格名誉等个人法益到社会公共秩序这一集体法益的重大变化，其背后起支撑作用的恰恰是法秩序统一原理，即英雄烈士名誉保护责任条款的民刑一体化之体现。一方面，《民法典》将死者人格利益的保护放在第四编人格权编，而将侵害英雄烈士名誉、荣誉放在第一编总则第八章民事责任里面，表明民法对因侵害英烈名誉、荣誉行为而引发的对社会公共利益保护的重视。另一方面，从《民法典》第185条的表述看，“损害社会公共利益”对于标识本条的保护法益同样具有重要的指向作用。民法领域对“英烈条款”作为人格利益条款之否定与社会公共利益保护条款之肯定，充分证明了作为“民法的后置法”的刑法所要惩处的是因侵害英雄烈士名誉、荣誉而损害社会公共利益的行为，而非单纯保护英雄烈士的人格和名誉利益本身。  周光权：本罪的主要法益是社会公共利益和公共秩序;在被害人是现实中健在的英雄时，次要法益是人格权。  与盗伐林木罪的保护法益具有多重性类似，本罪作为妨害社会管理秩序罪也分主要法益与次要法益:主要法益是社会公共利益和公共秩序;在被害人是现实中健在的英雄时，本罪还保护其人格权。对本罪中的“英雄烈士”，既要与《英雄烈士保护法》的规定相衔接，又要从保护法益的角度进行实质解释。牺牲的烈士和在世的英雄的荣誉、名誉都是社会情感、社会公共利益的重要组成部分，他们的事迹和精神是整个民族的共同精神财富，本质上具有同一性，应受到刑法的平等保护。  王钢：本罪的保护法益是英雄烈士的名誉权和社会公共利益等本身具有宪法价值的权益。  将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益认定为英雄烈士的名誉权和社会公共利益等本身具有宪法价值的权益，并且严格把握该罪的成立范围，才能确保该罪的合宪性。 侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定以实定法的形式对英雄烈士的名誉、荣誉予以保障，同时自然也对国民关于英雄烈士的言论和意见表达进行了限制。虽然，《宪法》第35条和第47条均未规定公民言论自由和艺术创作自由可以由立法者通过设置法律规范加以限制。但是，任何基本权利也都天然地可能因为与其他基本权利的冲突而受到限制。只有当该罪旨在维护其他宪法价值时，才能认定其合宪性。从该罪的表述来看，其所处罚的行为主要危及两类对象，其一为英雄烈士本人的名誉、荣誉，其二为社会公共利益，故该罪的正当目的也应当从这两个方面寻得。 在关于英雄烈士本人的名誉和荣誉方面，由于“荣誉”即“光荣的名誉”，其原本就为“名誉”概念所含括，其应当是人的尊严和人格权的衍生之物，对死者名誉的保护就可谓是《宪法》第38条的应有之义。既然名誉是基于人的尊严和人格的独立性而产生的价值，而宪法对人的尊严和人格价值的保障都并不因权利人的死亡而结束，法秩序就应当在权利人过世之后仍然承担保障其名誉的宪法义务。此外，英雄烈士是享有特殊称号的死者，其往往是社会共同价值观念的象征和社会集体情感的符号，故对其名誉和荣誉的维护也有社会利益的面向。对这种社会共同价值观念的公然蔑视极易强烈冲击国民的道德情感，构成对国民的严重冒犯，甚至进一步激起其他国民的激烈反应，损害社会秩序的安宁和稳定。而从《宪法》第24条、28条国家的职责条款中应当也可以引申出与无法律保留之基本权利相冲突并可能对后者予以限制的宪法利益。  高巍：本罪所保护的是国家符号所关联的维持国家存续和功能发挥的运行条件。  刑事立法者设置禁止规范，对特定国家符号进行保护，并不着眼于国家符号的物理属性或美学价值，而在于保护国家符号所关联的维持国家存续和功能发挥的运行条件，该运行条件是一种集体法益。英雄烈士的荣誉、名誉与国旗、国徽、国歌一样，正是国家形象和国家运行条件的自然化呈现，这种呈现通过国家对集体意向确认该种构成性规则而完成。正如国旗、国徽的载体具有财产权的属性，英雄烈士的载体也可能表现为人身权益，但是，作为国家符号的英雄烈士，其名誉和荣誉具有公共性，聚焦于构成集体意向的英勇事迹和精神，而非个体或近亲属的人格权益。在侵害国家符号的犯罪中，即使存在特定个体的人身利益或财产利益受损，也属于其他法律部门或其他犯罪构成要件的领域，不应当在侵害国家符号犯罪的禁止规范中予以评价。正是基于英雄烈士事迹和精神的集体意向性，在《英雄烈士保护法》之外，我国刑法和民法都规定了英雄烈士名誉、荣誉保护的具体规则，其指向都是作为国家利益的英雄烈士事迹和精神，该事迹和精神通过立法被表述为英雄烈士名誉和荣誉。  张梓弦：本罪中所谓的感情或其背后的价值观在剔除死者名誉权之保护外并不具有过多的独立机能，最优立法选择仍是于分则第四章中一视同仁地纳入对死者尊严的保护。  死者名誉等人格权内容可从宪法人格尊严条款导出，也可匹配我国刑法分则“公民人身权利”之章名;围绕死者而生的感情被划归为社会法益是源于立法者误将侵扰死者而致生的公民外在感情激惹表现视为了保护法益。原因如下:第一，随着我国宪法人权条款的确立，基本权利主体的多元化业已获得宪法学界的认可。正如张翔所言，“公民这一规定方式将基本权利主体基本上限定于中国国籍的公民。而人权这一术语的出现，可解释为对基本权利主体的扩大，毕竟人与公民是差异巨大的概念，我们不可能认为宪法第24条修正案的起草者和批准者没有意识到这一事实。”第二，以辐射说为基准的解释论并非是对刑法分则第四章主体范围的任意扩张。虽然行为人直接侵犯的并非具备外在实体的个人，但名誉作为个人生前基本权利的辐射范围，任何侵蚀至此范围内的行为之归责仍应落入个人生前权利之射程。我国部分学者所主张的将死者名誉向“生者对死后不受名誉毁损的愿意或期待”的解释路径转向便是这一思维方式的呈现。 一个值得思考的问题是，如果英烈是彰显社会集体情感的符号，则针对此类感情的侵犯即为对公益的侵害，因而本罪中“损害社会公共利益”要件便是法益侵害的同义反复;但若此要件仍需在名誉侵害外独立判断，就意味着此要件的存在始赋予本罪以社会秩序的面向。如果承认本罪保护英烈所承载的社会集体感情的同时要求严重危害社会利益后果的发生，那么相当于要求必须存在一个“现实的公众感情激惹”才可证实本罪的既遂。然而，由于一方面，引发群体性冲突等结果能否归责于行为人对英烈的名誉毁损行为存疑；另一方面，司法解释将部分于客观归责层面存疑的结果发生作为侮辱诽谤中严重违反社会秩序和国家利益的下位规则，并不意味着这一举措僭越了本来的刑法理论，而是源于“严重违反社会秩序和国家利益”在侮辱诽谤罪中本就不是一个构成要件要素，使得本罪所称“损害社会公共利益”实际上就是侵犯英烈所承载的社会集体情感的同义反复。因此，虽然英烈所承载的社会集体感情成为立法者选择此章节编排的关键，但本罪中所谓的感情或其背后的价值观在剔除死者名誉权之保护外并不具有过多的独立机能，而是仅于“作为排除自诉可能性的公益事由宣告”这一环节发挥着边际效用，入罪与否的关键仍需依既往对侮辱诽谤罪的理解而为。 二、关于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”所涉范围的讨论  陈国庆：本罪中的“英雄烈士”，是指已经牺牲、逝世的英雄烈士。  从刑事立法来看，以往对名誉、荣誉的保护对象主要局限在“活着的人”，如侮辱罪、诽谤罪，对死者的名誉、荣誉是缺少刑法保护的。对死者的保护主要是通过保护有形体，如《刑法》第302条规定的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，以维护社会风尚和公共秩序，保护死者亲友的情感。《刑法修正案(十一)》专门对死者中的英雄烈士的名誉、荣誉加以保护，强调了英雄烈士的巨大贡献和牺牲的重大意义。所以，本罪中“英雄烈士”的界定要与《民法典》《英雄烈士保护法》等前置法基本对应，即本罪中的“英雄烈士”，是指已经牺牲、逝世的英雄烈士。如果行为人以侮辱、诽谤或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名誉、荣誉，构成犯罪的，可以适用侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任。如果“严重危害社会秩序和国家利益”，可以适用公诉程序追诉。  刘艳红：本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列关系，而是“英雄的烈士”的偏正关系。  根据文义解释，“英雄烈士”不应被拆分为“英雄”加“烈士”，而应被理解为“英烈”。根据文义解释，英雄是指杰出人士，烈士是指为革命事业壮烈牺牲的人士。烈士的范围比较明确，而英雄的范围则无限广阔。而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”一词，中间并没有使用“或”“和”“及”这类明确连接词或者以表明某种逻辑关系的虚词、顿号。因此，不能将“英雄烈士”拆分为“英雄”加“烈士”，而应该作为一个词语“英烈”来理解。《辞海》中对“英烈”一词有三种解释，只有第二种解释“英勇牺牲的烈士”才涉及对人的范围的描述，凭借本罪的语境，本罪中的“英雄烈士”不包括“活着的英雄”，仅限于“故去的烈士”。 根据主观解释，英雄烈士”仅限于“故去的英烈”。如果说《英雄烈士保护法》的规定不足以让人明确该法保护对象之范围，那么，《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)〉的说明》明确了英雄烈士不包括“现实中的英雄模范”。《英雄烈士保护法》及其草案说明中所确定的“英雄烈士”，只是指“故去的英烈”，这一内容对刑法“英雄烈士”的理解而言是一种基础规范，这种基础规范赋予了“英雄烈士”在宪法意义上的法律效力。如果随意突破这一基础规范，就等于违宪。如果将活着的英雄也纳入刑法英烈名誉保护范围，就是解释性立法，是法律解释对立法的僭越，这样的解释自然也是违背罪刑法定原则的。 根据目的解释，“英雄烈士”不包括“活着的英雄”。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会公共秩序，运用本罪的保护法益指导解释构成要件“英雄烈士”的范围，侵犯活着的英雄人格尊严和名誉的，直接适用侮辱罪诽谤罪的规定即可。一方面，我国刑法并不保护死者的人格和名誉。侮辱罪规定在刑法分则第四章侵害公民人身权利、民主权利罪之中，其保护的对象必须是公民。而无论何种国籍的公民，都是民法上的自然人。《民法典》第13条规定，“自然人从出生时起到死亡时止，具民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”民法中的自然人，也是指活着的人，而不包括死者。因此，侮辱罪的对象不包括死者。既然侮辱罪只保护活着的人的人格和名誉，那么，活着的英雄也属于活着的人范畴之列，他们和其他公民具有同质的人格权和名誉权，其名誉、荣誉受侵害的，直接适用侮辱罪。另一方面，只有侵犯死者的人格和名誉，才有可能涉及对社会公共秩序的侵犯。只有死者中的英雄烈士的人格和名誉才能转化为公共秩序法益，对于活着的英雄而言，侵犯其人格名誉的行为虽然也一定程度上体现了对其背后社会公共秩序的侵犯，但活着的公民在生命存续期间本身享有权利并承担义务，上述侵犯行为可以直接对应或还原为作为个体自然人的人身法益，无须绕到“社会秩序法益”中。 根据体系解释，“英雄烈士”仅指“故去的英烈”。一方面，前述《英烈法草案说明》已表明，我国专门针对英雄烈士保护的法律，是针对故去的英烈而不包括活着的英雄。虽然在主观解释部分已做分析，但其实也是在法秩序统一原理之下对本罪“英雄烈士”的行政法规范与刑法一体化的体系解释之分析。另一方面，根据作为前置法的民法之规定，刑法中侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”不包括“活着的英雄”，仅限于“故去的烈士”。民法领域对英雄烈士保护民事责任条款的理解高度一致，即《民法典》第185条中的“英雄烈士”不包括活着的英雄，只针对故去的英雄烈士。根据法定犯行政违法与刑事违法的双重属性，法定犯的认定应当以前置法的规定为依据。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”的确定必须参照有关国家规定，对于本罪而言，即应参照《英雄烈士保护法》《民法典》《军人抚恤优待条例》《烈士褒扬条例》等。据此体系解释方法，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”不包括活着的英雄模范，而仅限于“故去的英烈”。  周光权：本罪所保护的英雄和烈士之间是并列关系。  从文义解释的角度将本罪的“英雄烈士”限定为“具有英雄品质的烈士”“英雄般的烈士”或者“英勇的烈士”，其势必难以回应以下从文义解释出发的三点质疑。(1)《烈士褒扬条例》对于烈士的评定条件、程序、褒奖等都做了规定，如果按前述学者的理解，就需要在烈士之前冠以“英雄”一词，那么，本法规的名称是否就应该改为“英雄烈士褒扬条例”?《烈士褒扬条例》这一法名的存在，也说明国务院有关主管部门对英雄、烈士是区别看待的。（2）如果说只有“英雄般的烈士”才为本罪所保护，那么，那些虽然已经在突发或偶发事件中英勇牺牲，但在之前的长期工作中并没有做出英雄事迹的人是否就不能被评定为烈士?（3）健在的英雄”“我们身边的英雄”这些用语完全能够为国民所接受，将英雄理解为包括活着的人，这一解释结论是符合合法解释的基本要求的。例如，1951年，柴云振参加了抗美援朝战争且战功卓著。1985年10月，柴云振应金日成邀请，同中央军委组成的抗美援朝英雄代表团一起访问朝鲜。金日成特别举行了盛大的授勋仪式，授予柴云振“一级自由独立勋章”，并称他为“活着的英雄”。 如果学者们对何为“英雄”的法条文义争执不下，此时就需要考虑其他解释方法，尤其是法秩序统一性之下的体系解释及蕴含在其中的目的解释的运用。 首先，《英雄烈士保护法》具有特殊立法目的。针对一些已经牺牲的英雄烈士没有后人，有的英雄烈士已经牺牲很久，其被侮辱、诽谤的，不能通过普通民事侵权程序由其继承人提起侵权损害赔偿诉讼，立法者虑到对这些人的权利救济，特别规定了公益诉讼制度，以解决英雄烈士去世后的人格权保护难题。在《英雄烈士保护法》中基于特殊规范目的所做的限定，对于刑法解释未必有绝对的制约效果。此外，刑法条文不是僵化的文字，应当基于法益保护的考虑，确定处罚或保护的范围。为全面地保护法益，刑法与其他部门法所使用的概念不相同的情形并不少见。例如，信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义就远远大于金融行政管理法律法规上的规定，没有必要苛求刑法概念必须和其他部门法在任何时候都严丝合缝地保持一致。本罪在保护健在的英雄之外，还保护大量已经牺牲的英雄、烈士，就此而言，其当然与《英雄烈士保护法》相衔接。但是，这并不意味着本罪的保护对象必须和《英雄烈士保护法》绝对相同。 其次，民法学界对于《民法典》第185条“英雄烈士”含义的理解远未达成共识。如果认为由于英雄尚处于生存状态，其可以自行行使权利，就将其排除在《民法典》第185条的保护对象之外，确实会人为地形成法律漏洞:对健在的英雄人格权的损害，如果被害人仅对侵权行为人提起损害赔偿之诉，则社会公共利益受到侵害的部分就没有办法得到救济。更何况，如果认为《民法典》在其他地方对于健在者的人格权另有保护规定，就将其排除在《民法典》第185条的保护对象之外，那么，按照相同的逻辑也可以认为，由于《民法典》第294条规定了对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体的保护，因此《民法典》第185条对已牺牲的烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉予以保护的规定就是多余的，从而会得出《民法典》第185条应当删除的不当结论。由此看来，《民法典》第185条是关于对健在的英雄的人格权及社会公共利益同时受损的情形的特殊救济这种理解更有利于权利保护，更符合立法主旨，因此，健在的英雄也明显属于该条规定的保护对象。 最后，在解释本罪的保护对象时，仅“对标”《民法典》第185条和《英雄烈士保护法》，进而认为对本罪保护对象的理解与这两部法律不一致就是违背了法秩序统一性原理，这一主张对相关部门法的关注存在重大遗漏，对“整体法秩序”的统一的理解也存在偏差。在确定本罪保护对象时，还需要关注与本罪保护范围有关的其他法律法规、制度规定等，它们包括《国家功勋荣誉表彰条例》第1条、第8条等，《中国共产党党内功勋荣誉表彰条例》第4条、第5条，以及《军队功勋荣誉表彰条例》的相关规定。上述分析充分说明，在我国现有法律体系中，《民法典》第185条、《英雄烈士保护法》和《国家勋章和国家荣誉称号法》及其他法律法规、制度规定等同时保护“健在的英雄”。 仅将本罪保护对象与《英雄烈士保护法》相对接，将“法秩序统一”与“部门法的统一”同视，是没有区分法的阶层构造和法的领域构造的片面做法。法秩序统一性是目的论层面的统一。本罪对于健在的英雄的名誉、荣誉也有必要提供保护，其显然瞄准了这些被害人的个人名誉、荣誉受侵害时，社会公共利益也同样受损的场合，即使个人不主张其权利，该危害行为也是对社会管理秩序的侵害，也有必要进行刑法处罚，这是该规定的特殊的规范目的。而对这一目的的追求，与宪法统摄下的对英雄烈士的人格权给予全面保护的“法规范的集合”所追求的目的之间，并无任何抵触之处。同时，在本罪的客观构成要件中，并无“违反英雄烈士保护法的规定，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重”的字样，因此，将本罪的保护对象“对标”《英雄烈士保护法》缺乏规范依据。  王钢：本罪保护英雄和烈士，对本罪中的“英雄”应当在与“烈士”相似的意义上予以把握。  我国法秩序对于“英雄”称号的认定和授予并不存在统一的规定，若认为所有的英雄称号获得者都属于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的被害人，就必然会导致该罪的规定漫无边际，违反明确性原则。相反，将本罪中的“英雄烈士”限缩解释为“烈士”，从而去除“英雄”一词在本罪中的实质意义，却也不妥当。虽然按照中文的表述习惯，“英雄”完全可以成为修饰语，故在文义上确实可以将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”限缩解释为“堪称为英雄的烈士”，但是，如此限缩解释却可能导致过度限制侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的适用范围。 根据刑法同类解释的基本原理，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”应当在与“烈士”相似的意义上予以把握。从形式上来看，对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”也可以采用相同的认定标准:被省部级政府部门或者军队相关部门授予英雄称号的过世者，属于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪意义上的“英雄”。但是，仅仅从形式上来考察仍然有所不足。因为仍然有相当一部分英雄人物，甚至诸多开国元勋都没有从形式上获得过英雄(或烈士)称号。因此，对“英雄”概念的内涵还应当结合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益，从实质的侧面予以填充。对于那些为中国人民的解放事业和新中国的建设事业做出了突出贡献，在全国人民中已经赢得了普遍的公众认同并且也已经过世的英雄人物而言，即便其从未在形式上获得过英雄称号，对其的侮辱或诽谤同样会动摇社会的共同价值，激起民众的公愤，从而间接危及社会利益。将这些已经过世的英雄人物纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护范围，完全符合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规范目的。当然，从长远来看，为保证司法实务对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪适用的统一性，可能还是需要国务院退役军人事务部等国家相关部门出具具有权威性的英雄烈士名册，从而彻底明确该罪的适用范围。  高巍：英雄在世与否，都与烈士一同受本罪保护。  侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”仅限于已经逝去的英雄烈士的观点无法说明为何不能在侮辱、诽谤罪中对具有名誉利益的逝去者给予同等刑法保护。不考虑在世的英雄所表征的社会公共利益未必小于逝去者，这在解释论上很难说符合逻辑上的一致性。从条文的表述来看，英雄烈士并非偏正结构，而是并列结构。易言之，“英雄烈士”的文义边界应当划定在“英雄”与“烈士”两个集合之中。尽管“英雄”和“烈士”两个集合存在交叉，但并不具有同一性。因此，不能把“英雄”作为“烈士”的修饰语，也不能把“英雄”限定于逝去的英雄。因为，“英雄”是对特定个体的公共积极评价，这种积极评价的对象为个体对国家和民族的卓越事迹和英勇精神。在世的个体或逝去的个体对国家和民族的卓越贡献都可以客观存在，且无任何差异。 在解释侵害国家符号犯罪时，应当尊重刑法规范所设定的文义边界，这是罪刑法定原则的应有之义。第一，如果有其他部门法规定了国家符号的法律含义，则可优先使用该含义作为刑法解释的文义边界。第二，其他部门法未规定法律含义的国家符号则应当根据社会共同体的使用规则确定文义边界。立法者之所以未对“英雄”规定明确的法律含义，正是基于“英雄”所承载的集体情感是社会共同体在历史中形成的，其含义并非变动不居，而与民族精神和集体情感的变迁相关联。作为典型的评价性概念，“英雄”的文义只能从社会共同体的客观价值秩序中确定。但是，从法律适用的可预测性角度，有必要通过司法解释或规范性文件，对刑法保护的“英雄”范围建立法定的前置性确认程序。英雄在世与否，其都符号化为国家运行条件，而国家运行条件只与集体意向的确认有关，并不包含现实的附随结果。  三、关于侵害健在的英雄名誉、荣誉问题的讨论  陈国庆：所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物，应当将其整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为。  如果在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物，应当将其整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜再区别适用侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。在本指导性案例中，法院判决采纳了检察机关关于英雄烈士的认定意见，而且，这一意见与当前有关部门正在研究起草的相关规范性文件的精神也是一致的。同时，对“英雄烈士”的界定，也要依照《刑法修正案(十一)》的立法本意进行妥当解释。对虽然不属于烈士，但事迹、精神被社会普遍公认的已故英雄模范人物，被侵害名誉、荣誉的，因他们为国家、民族和人民作出巨大贡献和牺牲，承载着社会主义核心价值观，与英雄烈士应一体保护，应当纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护范围。例如，2021年5月、6月，公安、司法机关办理的利用网络侮辱、诋毁袁隆平院士系列案件就是按照这一意见处理的，取得良好办案效果。  刘艳红：活着的英雄名誉、荣誉受侵害的，直接适用侮辱罪。  侮辱罪只保护活着的人的人格和名誉，我国刑法并不保护死者的人格和名誉;侵害活着的人的人格和名誉的，一律适用侮辱罪的规定，那么，活着的英雄也属于活着的人范畴之列，他们和其他公民具有同质的人格权和名誉权，其名誉、荣誉受侵害的，直接适用侮辱罪。“在英雄烈士牺牲之前，其姓名、肖像、名誉、荣誉无疑是受法律保护的，当其他民事主体侵犯了这些权利时，这些民事主体就应该依法承担民事责任。由于英雄烈士牺牲之前同其他民事主体之间的地位是平等的，他们之间围绕姓名、肖像、名誉、荣誉发生的关系是民事权利义务关系。”同样的道理，在英雄烈士牺牲之前，他们的名誉、荣誉和其他活着的人一样受刑法保护，当其他人侵犯了这些权利且达到刑事立案标准时，就应该承担相应刑事责任。换言之，无论是活着的英雄还是活着的社会杰出人士或是普通民众，都是中华人民共和国的公民，根据《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”刑法作为宪法的下位法，其中的侮辱罪、诽谤罪就是贯彻宪法的人格权保护条款而设立的。活着的英雄和其他活着的公民地位是平等的，围绕他们所发生的名誉、荣誉侵害事件，和其他主体所发生的侮辱行为一样适用侮辱罪而不是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定。  周光权：侮辱、诽谤健在的英雄，且损害社会公共利益的，同时构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合犯。  具体到本罪和侮辱、诽谤罪的关系而言，侮辱罪并不保护死者的人格和名誉，只保护健在者的人格和名誉，即侵害生者的人格和名誉的，应当适用侮辱罪的规定。如果肯定本罪所保护的英雄和烈士之间是并列关系，英雄既包括逝去的人，也包括处于生存状态的人，对其人格和名誉的侵害，也应当成立侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪，那么，一个侮辱、诽谤健在的英雄的行为，在行为人损害社会公共利益情节严重时，就构成本罪和侮辱、诽谤罪的想象竞合犯。就检例第136号指导性案例而言，本文虽赞同司法机关对于本案的处理意见，但是，笔者并不是基于“在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物时，应当整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜区别适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱罪、诽谤罪”这样的思考逻辑，而是主张本罪的英雄同时包括逝者和健在者，在同时针对已牺牲或健在的英雄人物进行侵害时，都当然地属于(而非“整体地评价为”)侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，从而得出检例第136号指导性案例中仇某构成本罪的结论。当然，如果对健在的英雄的人格和名誉进行毁损，但没有损害社会公共利益，不符合本罪构成要件的，就不具有想象竞合犯的关系，只能考虑其是否构成侮辱罪、诽谤罪，被害人是否能够提起自诉的问题。 不可否认，逝去的英雄的人格和名誉能够转化为公共秩序法益，但与此同时，对尚健在的英雄的荣誉和名誉实施侵害，也牵动着社会的“神经”，对于英雄所承载的社会公共价值同样会造成侵害，相关侵权行为同时危及社会公共利益和个人权益，社会秩序法益遭受侵害的事实是无法否认的。因此，难以认可检例第136号是这样的逻辑，即对健在的英雄实施侵害同时危及社会公共利益的，刑法只能通过侮辱罪、诽谤罪维护其个人基本权利，而不能根据侵犯英雄烈士名誉、荣誉罪维护社会公共利益。认为本罪的侵害对象只能是已经牺牲的英雄烈士，将侮辱、诽谤健在的英雄人物名誉、荣誉的行为仅以侮辱罪、诽谤罪论处，这不仅在法益的全面保护方面存在缺陷，对想象竞合犯的理解也存在偏差。如此，势必导致前述法秩序统一性原理之下的刑法体系解释所得出的结论难以贯彻到底。  文献来源： 陈国庆：《利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制——最高人民检察院第34批指导性案例述评》，《中国刑事法杂志》2022年第2期； 周光权：《法秩序统一性的含义与刑法体系解释——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，《华东政法大学学报》2022年第2期； 刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第5期； 王钢：《刑法新增罪名的合宪性审查—以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，《比较法研究》2021年第4期； 高巍：《国家符号的刑法保护》，《中国法学》2022年第1期； 张梓弦：《感情法益：谱系考察、方法论审视及本土化检验》，《比较法研究》2022年第1期。 陈国庆\刘艳红\周光权等关于侵害英雄烈士名誉荣誉罪法益及对象的讨论 悄悄法律人 10:20 争鸣｜陈国庆、刘艳红、周光权、王钢、高巍、张梓弦

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