刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的理解与适用 曾凡斌 裁判要旨         刑法中的从业禁止属于刑罚的附随处分，性质上可界定为非刑罚预防措施，其他法律、行政法规中的职业禁止是刑罚的前科附随后果，本质上属于行政处罚范畴，二者在预防犯罪中具有相似之处，但在性质认定、适用条件、违法责任等方面又存在本质区别。司法实践中对刑法第三十七条之一第三款“从其规定”应予综合理解，通过刑法中从业禁止和其他法律、行政法规中职业禁止的兼容互补、并行适用，构筑完整的职业犯罪预防体系。         □案号  一审：（2020）赣0222刑初17号  二审：（2020）赣02刑终70号 案    情         公诉机关：江西省浮梁县人民检察院。         被告人：林某建。         被告人林某建系浮梁县某小学教师。2019年9月25日中午，被告人林某建将在小学二楼图书室看书的小学生吴某（留守儿童）叫到隔壁的仪器室，将吴某的裤子褪至膝盖处，从吴某的身后，分别用嘴亲、手摸、舌头舔其阴部实施猥亵。同年10月10日中午，被告人林某建再次将被害人吴某从图书室叫到仪器室，采用同样的方式对被害人实施猥亵。         案发后，被告人林某建经公安机关电话传唤于2019年10月17日主动到案，后如实供述自己罪行，并赔偿被害人家属10万元，取得被害人家属的谅解。 审    判         浮梁县人民法院经审理认为，被告人林某建利用教师身份，两次对未满12周岁的女学生实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。鉴于被告人经公安机关传唤后主动到案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可予从轻处罚；另赔偿受害人精神损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。依照刑法第二百三十七条第一款、第三款，第六十七条第一款之规定，认定被告人林某建犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑3年3个月。         一审宣判后，浮梁县检察院以被告人林某建利用教师的特殊身份两次对未满12周岁的幼女进行猥亵，审法院未判决从业禁止系适用法律错误为由，向江西省景德镇市中级人民法院提出抗诉。         景德镇中院审理后认为，被告人林某建为满足性刺激而两次猥亵不满12周岁的幼女，其行为已构成猥亵儿童罪。林某建利用教师职业便利，对自己负有特殊职责，且未满12周岁的农村留守儿童实施猥亵，依法应从重处罚。林某建经公安机关传唤后主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。到案后积极赔偿被害人家属经济损失、并取得谅解，具有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。林某建身为人民教师，对未成年人负有教育及特殊监护职责，但林某建却罔顾师德，两次对自己负有特殊职责、不满12周岁的被害学生实施猥亵，严重损害了被害学生的身心健康，根据林某建的犯罪事实及预防再犯罪的需要，在对其判处刑罚的同时，可禁止其在一定期限内从事与未成年人教育相关的职业。抗诉机关的抗诉意见成立。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，刑法第三十七条之一的规定，维持一审对被告人林某建的定罪量刑，同时判决被告人林某建自刑罚执行完毕之日起5年内禁止从事与未成年人教育、培训相关的职业。 评    析         本案的争议焦点为：在教师法已有“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚不能取得教师资格”的禁止性规定情形下，人民法院能否对被告人适用从业禁止?而该问题主要涉及对刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的理解。司法实践中对此存有不同的认识。第一种意见认为，刑法中的从业禁止和其他法律、行政法规的职业禁止在法律性质、适用条件、违法责任等方面具有明显区别，对刑法第三十七条之一第三款“从其规定”应予综合理解，通过二者的兼容互补、并行适用，更好地实现预防犯罪。本案中，被告人林某建在丧失教师资格的前提下，仍存有通过校外辅导、培训机构等途径与被害群体接触以及再次实施犯罪的可能，为更好地预防被告人再犯类罪，可根据刑法第三十七条之一第一款的规定，对被告人林某建适用从业禁止。第二种意见认为，根据教师法相关规定，被告人因犯罪行为将终生丧失教师资格，且相关行政职能部门已注销并收缴被告人教师资格及证书，即被告人已不具有利用其职业便利再次实施犯罪的可能和危险。结合刑法第三十七条之一第三款“从其规定”，教师法对被告人犯罪后从事教师职业已有禁止性规定，人民法院不能根据刑法第三十七条之一第一款的规定对被告人林某建适用从业禁止。         笔者同意第一种意见。         一、司法实践中对刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的适用标准不一         为有效防范利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务犯罪，切实保障社会公共安全和维护社会公众利益，2015年刑法修正案（九）增设了从业禁止的规定。在此之前，对受过刑事处罚人员从事相关职业的禁止或者限制性规定分散规定于相关法律、行政法规中，主要包括禁止从事特定职业或者特定活动，如教师法、公务员法、执业医师法、拍卖法对受过刑事处罚人员予以了禁止从业或不得注册等处罚。         刑法中的从业禁止设置后，围绕从业禁止制度形成了刑法规定和其他法律和行政法规并行的局面，如何协调二者的适用成为不可回避的问题。司法实践中对诸如本案被告人利用教师的职业便利对被害人实施猥亵，在教师法对从业禁止已有明确规定的前提下，人民法院对刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的适用标准和判处结果不一。上海市黄浦区人民法院认为被告人胡某利用教师职业便利猥亵儿童，判处其刑罚执行完毕5年内禁止从事对未成年人负有教育、训练、看护等特殊职责的职业。①湖南省浏阳市人民检察院对被告人罗某妮利用教师便利猥亵儿童案的量刑提出抗诉，湖南省长沙市中级人民法院审理后认为教师法明确规定了教师从业的禁止性规定，原判禁止被告人5年内从事相关职业属适用法律错误，进而判决撤销对被告人的从业禁止。②即司法实践中对利用职业便利实施犯罪的认定和处理，存在大量案情相同而判决结果尤其是在从业禁止的适用上却大为不同的情形。         二、厘清刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中职业禁止的区别         刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中的职业禁止虽具有一定的相似之处，如在效果上均表现为剥夺他人从事相关职业的资格对他人从业的一种禁止性、限制性规定，但二者在性质认定、适用条件、适用主体、法律责任等方面又存有本质区别。厘清刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中职业禁止的区别，是准确适用刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的基础         （一）刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中职业禁止的法律性质之分         刑法中的从业禁止是人民法院司法裁判的组成部分，作为刑罚的附随处分与刑罚共同作用于犯罪人。目前理论界对刑法中从业禁止的性质认定存有较大争议，有刑罚说、③保安处分措施说、④非刑罚处罚措施说⑤等。笔者认为，鉴于目前我国法定刑种为主刑和附加刑，但从业禁止并不具备附加刑既可附加适用也可独立适用的性质，且我国刑事立法并未使用保安处分的概念，刑法体系中亦无明确规定，尤其是刑法第三十七条已明确为非刑罚处罚措施，从业禁止作为刑法第三十七条之一，说明两者具有内在随附性，结合从业禁止实质为预防再犯罪的需要，强调预防性而非惩罚性，因此将刑法中的从业禁止理解为非刑罚预防措施更为合适。而其他法律、行政法规中的职业禁止是特定违法犯罪行为的必然后果，源于行为人受过处罚所形成的前科地位，是前罪刑罚的一种后遗效应，属于刑罚的附随后果，本质上属于行政处罚，系行政主管部门对已经实施的违法犯罪行为作出的惩罚性措施，禁止行为人获得特定行业职业资格、从事某种职业、户籍限制等，目的在于惩戒违法犯罪行为。         （二）刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中职业禁止的适用条件和对象之分         虽然刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中的职业禁止都能够通过禁止行为人将来从事相关职业达到预防犯罪的效果，但二者在适用条件、对象和出发点、考量因素上并不相同。刑法中从业禁止的适用条件和对象为利用职业便利或实施违背职业要求特定义务被判处刑罚的被告人，还要求人民法院认为有必要预防其在刑罚执行完毕后再次实施类罪，即基于已然之罪而对未来可能再次实施同类犯罪的人，且被禁止的内容与职业便利或者职业要求的特定义务具有密切关系。而其他法律、行政法规中的职业禁止适用条件和对象为实施了违法犯罪的行为人，即行为人实施违法犯罪后被行政主管部门界定为不具备从事相关职业的条件，但并不必然要求行为人利用职业便利或者违背职业要求的特定义务。如律师法第七条规定“受过刑事处罚的（过失犯罪除外）不予颁发律师执业证书”，即对该律师是否系利用职业便利或违背特定义务实施犯罪并无必然要求。         （三）刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中职业禁止的违法责任之分         刑法中的从业禁止作为司法裁判的组成部分具有强制执行力，被判处从业禁止的被告人必须主动遵守法院作出的禁止性规定，不得违反该判决从事相关职业，否则将被处以行政处罚或者以拒不执行判决、裁定罪被追究刑事责任，体现了法律对相关职业犯罪的否定评价，对被告人具有约束力和震慑力。其他法律、行政法规中的职业禁止仅意味着被判处刑罚的人员不具备从事相关行业的任职资格，一方面相关行政主管部门普遍难以做到积极主动地对禁止内容进行确认，另一方面受过刑罚的人员并不负有主动避免从事相关职业的责任，且大部分法律、行政法规并没有规定违反职业禁止内容应承担的法律责任。         三、刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规的职业禁止兼容互补、并行适用         对刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的理解和适用，理论界观点不一。第一种观点为排斥说，即认为其他法律、行政法规对从事相关职业已有禁止或者限制性规定的，不应再适用从业禁止措施，而应依照有关法律、行政法规的规定由相关部门作出处理；⑥第二种观点为修正说，即认为即使其他法规对职业禁止另有规定，适用主体仍为人民法院，只是由其按照其他法律法规的具体内容，例如禁止范围、禁止期限等进行适用；⑦第三种观点为并行说，即在能够明确区分的前提下，刑法从业禁止和行政性职业禁止具有兼容性，可以并行处置而无须相互替代或者吸收。⑧         笔者认为，在刑法对从业禁止作出规定前，公司法、证券法等部门法律和部分行政法规对职业禁止已有明确规定，但基于此前论述的二者在适用主体、条件、法律责任等方面的本质区别，立法时还是在其他法律、行政法规之外将从业禁止纳入刑法体系，一方面说明刑法中的从业禁止具有不可替代性，同时也意味着已有的其他法律、行政法规中的职业禁止并不能完全实现刑法中从业禁止预防犯罪的目的。此外，刑法中的从业禁止在社会否定性评价、适用方法的强制性以及适用程序的规范性方面明显高于其他法律、行政法规中的职业禁止。举例言之，在刑法中的从业禁止实施前，证券法对违反证券管理规定的行为作出了证券市场禁入的规定，且禁止期限可长达终身，该规定表明违反证券管理规定的行为人具有特殊预防的必要性。然而根据上述排斥说观点，当该行为人构成犯罪时人民法院就不能对其适用从业禁止规定，这种以其他法律法规的有无决定刑法是否适用从业禁止的做法和降格处理过于随意，且与刑法增设从业禁止的目的和功能背道而驰。         与此同时，刑法和其他法律行政法规一并构筑从业禁止的犯罪预防体系。如按照修正说观点，势必将剥夺相关行政部门职能，架空其他法律和行政法规，且当多部其他法律、行政法规对职业禁止作出不同规定时，人民法院面临无从取舍的尴尬。最为关键的是，刑法中从业禁止适用条件为利用职业便利被判处刑罚，同时根据预防再犯罪的需要，如人民法院仅就职业禁止的适用条件和期限依照其他法律、行政法规作出适用决定，这也就意味着刑法中的从业禁止不需要受限于职业犯罪和预防再犯罪的需要等条件，该情形明显与刑法第三十七条之一的立法目的和规范不符。         为此，笔者认为，基于刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规的职业禁止属于两种不同法律性质的措施，适用条件和责任主体完全不同，不能将刑法中的从业禁止和其他法律、行政法规中的职业禁止的关系简单评价为竞合关系或聚合关系，二者并非替代或排斥关系，完全可以通过二者的兼容互补、并行适用来更好地实现预防犯罪的目的，同时也与刑法增设从业禁止的立法初衷相吻合。         （一）刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规的职业禁止兼容互补、并行适用，符合公平正义的价值追求         公平正义是司法的灵魂和生命，也是司法永恒的主题和最高价值追求，对“从其规定”的片面理解将造成司法的不公和失衡。如行为人甲、乙各自利用自己的职业便利实施共同犯罪，其中行为人甲的行为另有其他法律、行政法规规定了职业禁止，而行为人乙的行为并无相关规定，这时若机械理解“从其规定”，人民法院只能对行为人乙适用从业禁止，而不能对行为人甲适用从业禁止。同时根据刑法第三十七条之一第二款的规定，行为人乙可能因严重违反从业禁止判决而构成拒不执行判决、裁定罪，而行为人甲则无成立该罪之虞。上述情形的出现明显与其他法律、行政法规设立职业禁止的初衷背道而驰，也与公平公正的价值追求相违背。因为其他法律、行政法规作出职业禁止规定就是基于该职业从业人员违法概率大，预防再犯罪的必要性强。而对两种不同性质的从业禁止兼容互补、并行适用将避免上述失衡现象，即当其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或限制性规定时，如果行为人的行为构成犯罪，人民法院完全可以根据预防犯罪的需要对行为人适用从业禁止。         （二）刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规的职业禁止兼容互补、并行适用，符合预防犯罪的现实之需         刑事立法目的除了惩治犯罪外，还包括犯罪预防。⑨刑法中从业禁止系人民法院为防止被告人利用职业便利或违背职业特定义务再次实施类罪，根据其犯罪情况和评估再犯可能性而作出的综合判断，从业禁止特定的适用条件、对象、法律责任都是为了实现特殊预防的日的，具有较强的针对性。而其他法律、行政法规中的职业禁止着重于对已发生违法犯罪的惩罚，且相关行政主管部门对禁止内容的确认缺乏主动性和积极性，并不能达到刑法规定的从业禁止特殊预防目的和效果。如本案被告人林某建被判处刑罚后，教育行政主管部门根据教师法的规定取消其教师资格。被告人被取消教师资格后，虽不能从事要求教师资格证的工作岗位，但仍可能从事与被害群体接触的课外辅导、培训等活动，并有再次实施性侵犯罪的可能。这时行政主管部门依据其他法律、行政法规适用的职业禁止范围仅限于必须要求从业资格的特定职业，而不能将相关职业都涵括在内，并不能实现刑法从业禁止规定的特殊预防目的。而人民法院对被告人适用从业禁止，不但对被告人产生震慑作用，还可在相关职业上予以扩展，并通过判决起到价值引导作用。此外，教师法中职业禁止的责任主体为相关行政单位，但人民法院对其适用从业禁止后的责任主体则涵括了单位和被告人本人，即被告人本人亦不得主动寻求犯罪之前的职业。         （三）刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规的职业禁止兼容互补、并行适用，不违背“一事不再罚”原则         “一事不再罚”是我国行政法领域的一项基本原则，指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两次以上的处罚，旨在防止国家权力的肆意使用。基于此前对刑法中从业禁止和其他法律、行政法规职业禁止的区分，二者无论是在法律性质还是适用前提上均存有本质区别，刑法中的从业禁止属于非刑罚预防措施，明显区别于其他法律、行政法规中职业禁止的行政处罚措施，二者并行适用不违反行政法原则，故刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规的职业禁止兼容互补、并行适用并不违反“一事不再罚”原则。相反，兼容互补、并行适用可以实现行政违法和刑事违法的无缝对接，构筑完善的职业犯罪特殊预防体系。         为了有效地同犯罪作斗争，刑法不仅应当建立一套完整、科学的刑罚体系，也有必要规定完备的非刑罚处理方法体系。⑩本案中，为更好地预防被告人再犯类罪，通过对其适用从业禁止，完全阻断其通过校外辅导、培训机构等途径与被害群体接触以及再次犯罪的可能，在被告人与被害群体之间建立一道物理隔离屏障，做到惩罚与预防相结合，从而最大限度地保护未成年人合法权益，真正实现预防再犯的目的。当然，两种不同性质的从业禁止兼容互补、并行适用中，类似于从业禁止期限系根据刑法第三十七条之一第一款规定，或是根据“从其规定”采用相关法律、行政法规中规定的期限，以及职业禁止中有关职业范围、类别的界定和被告人权益保障等，需要司法实践中不断地探索和进一步论证。         ①参见（2019）沪0110刑初1142号刑事判决书。         ②参见（2019）湘01刑终894号刑事判决书。         ③陈兴良：“论刑法修正案（九）的解读和评论”，载《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。         ④卢建平、孙本雄：“刑法职业禁止令的性质及其司法适用探析”，载《法学杂志》2016年第2期。         ⑤冯志远：“刑法中从业禁止的若干问题探究”，载《吉林工商学院学报》2016年第2期。         ⑥彭夫：“论刑法中从业禁止规定的理解与适用”，载《刑法论丛》2016年第4卷。         ⑦齐文远、李江：“论《刑法修正案（九）》中的‘从业禁止制度——以证券犯罪为考察视觉’”，载《法学论坛》2017年第5期。         ⑧林维：“刑法中从业禁止研究”，载《江西警察学院学报》2016年第1期。         ⑨大谷实：《刑事政策学（新版）》，黎红译，中国人民大学出版社2009年版，第52页。         ⑩马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第734页。         （作者单位：江西省景德镇市中级人民法院）         来源：《人民司法（案例）》2022年第2期（总第949期）

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