洗钱罪在审判实践中的若干重要特征及现实问题——以100份裁判文书为基础 原创：邓自华    洗钱罪在刑事政策的作用之下，成为当下公安司法机关打击的重点罪名之一。最高人民检察院也在不同场合强调加大对洗钱犯罪的追诉及惩戒力度，尤其是中国人民银行、公安部、国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总署、国家外汇管理局于2022年1月26日联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024年）》，更预示着将有更多洗钱刑事案件进入司法程序之中。我们通过威科先行案例库，以“洗钱罪”为关键词进行了检索，按照时间顺序提取了前100篇有效法律文书进行了基础分析，发现本罪在审判实践中的若干基本特征及法律适用问题，值得我们关注。   一、洗钱罪在审判实践中的若干基本特征 根据上述所称100篇裁判文书所呈现的信息，我们能够看出，洗钱罪在司法实践中有如下重要特征：   1.刑罚总体较为轻缓，缓刑或者短期实刑占比较重。《刑法》第一百九十一条对洗钱罪设置了两档法定刑，主刑分别为五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑，在我国现行刑法中并不属于典型的轻罪。但在上述100篇裁判文书中，共涉及被告人110名，其中被判处一年以下有期徒刑实刑的28人，被判处缓刑的55人，上述两项共计83人，在被告人总人数中占比约75.46%。相应地，本罪的批捕率和审前羁押率也相对较低（但批捕率高于缓刑适用率，部分被告人系在被批准逮捕后，变更强制措施为取保候审）。总体而言，涉及洗钱罪的被告人在进入司法程序之后，所面临的刑事处分相对较为轻缓。   2.多发于为亲友洗钱，且行为类型较为相似。洗钱罪虽规定有单位犯罪条款，但在上述100份裁判文书中，仅有1起案件涉及单位犯罪，其余99起案件均系自然人所实施。且在上述案件中，未见被告人从事“职业洗钱”的情形，绝大多数系上游犯罪的本犯关系密切的人甚至直系亲属，如多起案件中洗钱罪的行为人与上游犯罪的本犯系母子、父子、兄弟、夫妻关系，其涉嫌洗钱犯罪具有一定的偶然性。也正是基于此，行为人被认定的洗钱行为，最为常见的是《刑法》第一百九十一条第一款第（一）项规定的“提供资金账户”、第（三）项规定的“通过转账方式转移资金”，少量案件会涉及到该条款第（二）项规定的“将财产转换为现金”及第（五）项规定的“其他方法”（如虚构交易利润、虚构债权债务关系等）。故从裁判者的角度来看，多数行为人的期待可能性较低，且未因其洗钱行为而获得物质利益，故而量刑才相对较为轻缓。   3.上游犯罪较为集中，部分罪名的资金处置具有较高洗钱风险。根据《刑法》第一百九十一条第一款规定，洗钱罪的上游犯罪共有七类。但从我们检索的100份裁判文书来看，实践中进入审判程序的洗钱罪，其上游犯罪种类较为集中。占比最重的是毒品犯罪及贪污贿赂犯罪，这与我国持续高强度的“禁毒”及“反腐”政策存有密切联系。随着近年来“化解重大金融风险”、“扫黑除恶专项斗争”的推进，非法集资案件（含破坏金融管理秩序犯罪中的非法吸收公众存款罪和金融诈骗犯罪中的集资诈骗罪）、黑社会性质组织犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，也占比较大。相对较少的是走私犯罪案件，在该100起洗钱犯罪的上游犯罪中，仅出现过3次。而恐怖活动犯罪则未作为上游犯罪出现在我们检索的100起洗钱案件之中。值得说明的是，在作为洗钱罪上游犯罪的破坏金融管理秩序犯罪中，《刑法》第一百七十五条之一的骗取贷款罪也曾出现，但本罪因不要求具有“非法占有目的”，且往往存在涉罪企业与银行之间的配合或者“心照不宣”，相关行为人的“犯罪意识”较为淡薄，如针对所谓骗取贷款的资金提供资金账户或者有转账等行为，则容易陷入无意识洗钱犯罪的漩涡之中。   4.认罪认罚比例较高，量刑情节明显趋同。自2018年刑事诉讼法正式全面确立认罪认罚制度以来，该制度在司法实践中的适用率一直处于高位。从我们检索的100起洗钱罪案件来看，其中被告人同意认罪认罚的共有81起，被告人虽不认罚但明确表示认罪的有2起，上述案件占总案件数量83%，与当下认罪认罚适用率基本相当。在洗钱罪案件中，被告人及辩护人的无罪辩解及辩护多从“主观明知”角度着手，以被告人并不明知涉案资金系法定七种上游犯罪的所得及其收益为由主张出罪，但均未被人民法院所采纳；就量刑情节而言，除上述“认罪认罚”的从宽处罚情节之外，大多数具有“自首”（接公安机关电话通知后主动到案，或者在向监委提供证言环节主动交代其涉罪事实的）、“坦白”的法定从宽处罚情节。部分共同犯罪案件中，相关被告人会具有从犯这一从宽情节。另有一起案件的被告人被认定具有立功情节。在上述法定量刑情节之外，还可以看到“退回赃款”、“预缴罚金”等酌定量刑情节，也易被司法机关所认可。   二、洗钱罪在审判实践中的若干现实问题 通过对100篇洗钱罪的裁判文书分析和解构，我们认为当下此类犯罪在司法实务中所面临的主要问题有：   1.关于构成洗钱罪之提供资金账户的时间节点问题。如上所述，当下司法实践中的洗钱罪之行为模式，以“提供资金账户”者居多。在我们检索到的100起洗钱案件中，多有涉及洗钱罪的行为人为他人提供资金账户以收取非法集资款项或者毒资的情形。上述行为能否认定为洗钱罪，仍值得商榷。我们认为，洗钱行为是在上游犯罪本犯在收到赃款之后的帮助转移或者转换资金的行为，而非帮助上游犯罪本犯完成收取赃款的行为。换言之，在上游犯罪本犯实际收到赃款之前，该上游犯罪并未全部结束，行为人提供资金账户收取非法集资款项及毒资等犯罪所得的行为，在客观不法层面仍系上游犯罪的帮助行为，而非上游犯罪既遂之后对赃款的转移、转换行为。因此，我们认为在认定“提供资金账户”型的洗钱罪时，应当慎重审查行为人提供资金账户的时间节点。上海市浦东新区人民法院作出的王某洗钱罪一案【案号：(2020)沪0115刑初3245号】中，人民法院也因此对公诉机关指控的洗钱罪未予认定。该判决值得我们研究及在办案时借鉴。   2.洗钱罪能否构成的其他性质认定问题。如上所述，辩护人经常将本罪的出罪路径寄托在“主观明知”不成立之上，但司法机关在实践中掌握的行为人“主观明知”的判断和推定标准显然较低。除此之外，从若干案例所反映出的性质认定问题，同样值得我们关注。 其一，洗钱罪与上游犯罪的区分问题。在广东省佛山市南海区人民法院审理的刘承杰洗钱罪一案【案号：（2021）粤0605刑初3292号】、李显朗洗钱罪一案【案号：（2021）粤0605刑初3291号】中，上述涉洗钱罪行为人刘承杰、李显朗系从走私犯罪人区远英、区泽棉处直接收购走私的“红油”。依照《刑法》第一百五十五条第一项规定，上述行为应当评价为“（间接）走私行为”，而从性质上不应当再认定为是走私犯罪的下游犯罪行为。 再如，在江西省黎川县人民法院审理的吴樱芝洗钱罪一案【案号：（2021）赣1022刑初96号】中，根据公诉机关指控及人民法院认定的事实，吴樱芝应当与上游毒品犯罪的本犯（其男友周某）成立共同犯罪，从性质上应当评价为贩卖毒品罪的共犯，而不应再认定为洗钱罪。 在上述两起案件中，被告人的行为均被认定为洗钱罪，我们认为，该种认定存在将洗钱与上游犯罪混淆的错误。 其二，洗钱与掩饰、隐瞒犯罪所得的区分问题。在山东省淄博市临淄区人民法院审理的郭天光、郭天洪洗钱罪一案【案号：（2021）鲁0305刑初465号】中，公诉机关指控及人民法院认定其二人构成洗钱罪的事实为：“将放有郭天勇受贿赃款、赃物的箱子转移到了郭天光租赁的博山区文姜路8-3-603号的房子中藏匿。后经临淄区监察委调查查明，郭天光、郭天洪转移的物品中，有郭天勇受贿犯罪所得的19万元现金和一张存有45万元人民币的中信银行卡。”在上述事实中，明显可以看出郭天光、郭天洪对于上游贿赂犯罪所得财物的掩饰、隐瞒行为，仅仅包括“物理上的转移和隐匿”，并未“改变其来源和性质”，更没有通过金融手段，该种“物理上的转移和隐匿”也不会侵害洗钱罪所要保护的金融管理秩序这一法益。因此，不能因为上游犯罪是贪污贿赂犯罪，对其犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的，都一律认定为《刑法》第191条的洗钱罪。对于没有通过金融手段、侵害金融管理秩序的单纯“物理上的转移和隐匿”行为，仍只应认定为《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。上述案件中，司法机关混淆了“洗钱”与“掩饰、隐瞒犯罪所得”的区别。   3.洗钱罪的入罪门槛问题。《刑法》第191条没有为洗钱罪的成立设置“罪量”要素，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十三条也明确规定洗钱罪的成立不以涉案“数额较大”为前提条件。由此导致实践中出现了洗钱涉案金额仅700元【案号：（2022）黔0281刑初54号】、800元【案号：(2021)鲁0212刑初595号】、2100元【案号：(2021)云0124刑初234号】即被追究刑事责任的情形。如果说，在上述所举的三起案例中，前两起的上游犯罪系贩卖毒品罪，因该罪同样没有“罪量”要求，对其下游洗钱犯罪不必考虑涉案金额尚不违反罪刑均衡原则的话，上述第三起案件的上游犯罪系破坏金融管理秩序犯罪（判决书中未明确具体罪名），该类犯罪均要求达到一定“涉案金额”才能予以刑事追诉。因此，如按照上述判决逻辑，可能出现上游犯罪的涉案金额尚未达到追诉标准的情况下，下游洗钱犯罪却被追究了刑事责任，此举则会明显违反罪刑均衡的原则。   对此，最高人民法院副院长杨万明大法官担任主编的《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》一书中称：“现行司法解释对于洗钱罪的定罪标准并未明确，而依照最高人民检察院、公安部印发的《追诉标准（二）》对洗钱罪立案标准的规定，实施洗钱行为即应立案追诉。因此，如果适用追诉标准可能就会导致上游行为不构成犯罪，下游行为构成洗钱罪，明显违背罪刑均衡的原则。”对此问题的处理，论者同时指出，《追诉标准（二）》不具有司法解释性质，各级人民法院在审理经济犯罪案件可以参照适用，但如认为《追诉标准（二）》有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握。同时进一步明确，“原则上应把握在‘一对一’上下游行为中，只有上游行为构成犯罪的，方能认定下游行为构成洗钱罪，否则会导致处罚的不平衡。”[i]我们认为，上述观点殊值赞同，应当作为人民法院处理这一问题的基本指引。   4.洗钱罪中“情节严重”的标准问题。根据《刑法》第191条规定，构成本罪且“情节严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑。由于缺乏规范性法律文件的明示，司法实践中对于“情节严重”的认定标准混乱不堪，导致不同地区法院在量刑时出现明显的量刑失衡，损害司法权威。例如：   在北京市朝阳区人民法院审理的段晨颖洗钱罪一案【案号：（2021）京0105刑初3463号】中，涉案金额为180余万元，人民法院未认定本案属于“情节严重”，故在被告人不具有减轻处罚情节的情况下，对其量刑一年。但是在浙江省温州市洞头区人民法院审理的张建忠洗钱罪一案【案号：（2021）浙0305刑初120号】中，涉案金额仅为57.5万元，即被人民法院认定为“情节严重”，并在减轻处罚的情况下才被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。   如果说，上述两起案例的判决仅存在纸面上是否认定“情节严重”的区别，并未实质影响对被告人的量刑利益的话，下面三起案例的对比则会更加凸显这一问题的严重性。   在天津市南开区人民法院审理的刘轶洗钱罪一案【案号：（2021）津0104刑初384号】中，涉案金额高达4454.61万元，人民法院依然认定被告人的行为“应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，并在仅对被告人进行从轻处罚的情形下，判处刘轶二年六个月，缓刑三年。但是在浙江省丽水市莲都区人民法院审理的黄新平洗钱罪一案【案号：（2021）浙1102刑初176号】中，涉案金额仅20.075万元，即被认定为“情节严重”，被告人亦因此被判处有期徒刑五年；贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理的蒋建军洗钱罪一案【案号：(2021)黔26刑终7号】中，两级法院更是在涉案金额仅有49.8722万元的情况下，认定本案属于“情节严重”，对被告人判处有期徒刑五年六个月，且二审法院在说理部分明确“洗钱数额十万元以上的，即可以认定为‘情节严重’”。   两相对比，可见上述案件的量刑明显存在重大失衡，对此问题应予足够重视。我们认为，一方面，最高司法机关应当尽快着手制发洗钱犯罪司法解释，对定罪量刑标准予以统一，避免不同地区各行其是，造成相似案件量刑悬殊；另一方面，在司法解释发布之前，各级司法机关应当秉持审慎态度，并根据同等数额条件下，洗钱犯罪的量刑原则不应超过上游犯罪的量刑这一原则，准确对被告人量处刑罚，以避免罪责刑不相适应，违背社会一般公众的法感情。   [i] 参见杨万明主编、周家海副主编：《<刑法修正案（十一）>条文及配套<罪名补充规定（七）>理解与适用》，人民法院出版社2021年4月版，第162页。

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