养老诈骗案件适用法律若干问题探析 文丨吉林省四平市中级人民法院 苏明伟 钱红英 近日，最高人民法院下发通知，部署全国法院打击整治养老诈骗专项行动，要求依法严惩养老诈骗犯罪，重点惩处以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“养老产品（保健品、收藏品等）”、宣称“以房养老”等为名实施的侵害老年人合法权益的诈骗、集资诈骗、合同诈骗、非法吸收公众存款、组织领导传销活动、制售伪劣商品和生产、销售、提供假药、劣药等侵害老年人权益的各类违法犯罪。 针对养老诈骗涉及的各类型犯罪，各地存在罪与非罪、此罪与彼罪适用的争议问题。在严厉打击养老诈骗犯罪的当下，如何正确适用法律显得尤为关键，本文以实践中经常出现的争议为样本加以分析，以期对审判实践有所裨益。 ✦非法集资行为定性问题 笔者通过在中国裁判网搜索相关案例发现，不同法院在办理以“养老服务”或“以房养老”等为名义进行的非法集资案件时，会根据案件的不同情况进行不同定性。例如，吉林省某超市店长非法集资案以非法吸收公众存款定性；湖南省某养老公寓非法集资案，公诉机关以集资诈骗起诉。笔者认为，是否具有非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要根据。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以“非法占有为目的”：集资后不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的；等等。 从以上规定可以看出，集资款的去向和用途能够反映非法占有的目的。《解释》将取得的资金肆意挥霍、用于违法犯罪活动，用于生产经营的规模与集资总额不成比例，不能交待资金去向等认定为非法占有目的。可以看出，《解释》关注的是被害人的资金是否置于犯罪的危险境地。如果行为人筹集资金用于生产经营活动，因为经营不善和市场风险造成损失，则不能据此认定为以“非法占有目的”，相应案件只能认定为非法吸收公众存款罪；反之，集资款的最终缺失并不是生产经营造成的亏损所致，投入生产经营只是掩盖非法占有目的的手段，行为人不能交待资金大部分去向的，则可认定为非法占有目的，相应案件应认定为集资诈骗罪。 在已确认投入生产经营的资金与集资总额不成比例的情况下，还要考虑被告人的其他关联行为及事后态度。行为人对集资资金随意处置及逃避返还资金的，也应作为非法占有目的的证据加以认定。 在吉林省某超市店长非法集资案中，行为人通过讲课、组织旅游等方式向公众宣传投资成为会员后可获得高额返利的虚假信息，并以此为诱饵先后向多名老年人非法吸收资金。在此基础上，如果行为人将非法吸收的资金全部投入养老服务，后续经营亏损导致其不能偿还本金，应按非法吸收公众存款定性；如果资金并未投入养老服务，或者投入养老服务与集资款总额不成比例，就要考虑将案件定性为集资诈骗罪。 在湖南省某养老公寓非法集资案中，法院以集资诈骗罪判处该公寓负责人无期徒刑。据悉，该公寓在明知其存在经营困难不能按期偿还到期欠款时，仍然诱导老年人投资购买床位。此后，该公寓不能交代集资款去向，不能证实集资款用于养老服务。因此，法院以集资诈骗罪对公寓负责人进行定罪量刑。 ✦诈骗罪和集资诈骗罪的定性问题 在以“养老服务”和“以房养老”等为名义进行欺骗时，容易产生诈骗罪和集资诈骗罪的定性争议问题。 笔者认为，集资诈骗罪系特殊的诈骗罪，集资诈骗罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金。认定集资诈骗罪除了要求行为人具有非法占有目的，还要求符合非法性、公开性、利诱性、社会性的特点。其中，非法性是以上两罪的共性。在审判实践中涉及二者的区别时，集资诈骗罪的公开性、社会性容易理解，但对于集资诈骗罪的利诱性的理解往往容易产生争议，也易和诈骗罪产生混淆。《解释》将利诱性规定为：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。根据集资行为的性质，此处的还本付息或者给付回报应当理解为约定在保证本金的基础上，通过集资获取高额利润。在保证本金的基础上，通过集资获得回报是将集资参与人引入圈套的“诱发剂”，也是集资参与人的被害要因。实践中，非法集资案件通常表现为根据理财产品的不同期限，约定不等的年化利率，并通过提供担保等方式，承诺向理财客户还本付息。如果行为人在骗取财物时没有约定在保证本金的基础上获得高额回报，只是约定获取相关利润，则该案不符合集资诈骗罪中具有约定还本付息和给付回报约定的特征，故不能认定为集资诈骗罪。在符合诈骗罪有关主观明知和客观行为规的定基础上，可按诈骗罪定性。 ✦诈骗罪和合同诈骗罪的定性问题 诈骗罪是通过隐瞒、欺骗行为骗取他人财物的行为，而合同诈骗罪则通过合同来进行诈骗，二者在以下方面存在不同： 其一，合同诈骗罪和诈骗罪侵犯的犯罪客体不同。诈骗罪只侵犯公私财产的所有权；合同诈骗罪除了侵犯公私财产的所有权外，还侵犯市场交易秩序和国家合同管理制度。其二，合同诈骗罪和诈骗罪的犯罪客观方面不同。诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为使受害人产生错误认识而交付财产，其手段多种多样，不限于签订、履行合同的过程中；合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为，其手段仅限于在签订、履行合同的过程中，利用合同手段骗取公私财物。 综上，合同诈骗罪与诈骗罪区分的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同的过程中，是否利用合同的形式骗取公私财物或财产性利益。此时，应当准确把握合同的定义。 合同诈骗罪中的合同，应限定为符合民法意义上的合同，必须要符合《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定的合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。 司法实践中，对二者的区分不能简单地以有无合同来界定。如果合同只是用于诈骗的工具，并不存在可供履行的合同，那就无从谈起对市场秩序和经济秩序的破坏，也就不能认定为合同诈骗罪，相应行为如果符合诈骗罪的规定，可按诈骗罪定性。 例如，在以销售“养老产品”等为名义进行欺骗时，如果行为人并不具有真实履行合同的意思，合同只是行为人骗取老年人钱款的工具，行为人最终获取财物和履行合同的过程无关，那么此类案件并未破坏经济秩序，行为人的行为只是侵犯了老年人的财产权，此时应按诈骗罪定性。如果行为人没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗老年人继续签订和履行合同，随后携款潜逃的，此时存在真实的合同，破坏了市场秩序，应按合同诈骗罪定性。 ✦组织、领导传销活动中诈骗罪的认定问题 部分传销组织利用老年人的爱国热情，宣传所谓的“中国梦”和“传统文化”，列举当今社会存在的问题来煽动老年人的情绪。待取得这些老年人的信任后，传销组织趁机让他们推销所谓的“爱国产品”，并要求其发展下线。如今，这种现象在全国各地并不鲜见。人民法院在审理此类案件时，多对相关组织和领导者以组织、领导传销活动罪定罪。此外，也有部分法院对类似案件中的顶级代理商以诈骗罪定性。 组织、领导传销活动罪本就以骗取财物为其构成要件，不排除以传销为名骗取财物的行为，可能构成更重的诈骗罪。办案人员可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》（以下简称《意见》）的相关规定进行认定，在具备五种诈骗主观故意之一的情况下按诈骗罪处理。 《意见》 第二条规定，民族资产解冻类犯罪的骨干代理人有以下情形之一的，可以认定为具有诈骗的主观故意，构成诈骗的依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十六条规定定罪处罚，但有相反证据的除外：曾因民族资产解冻类违法犯罪受过刑事处罚、行政处罚的；截留款项从重牟利或挪作他用的；对抗调查、故意销毁证据，或者教唆他人对抗调查、故意销毁证据的；参与民族资产解冻类项目六个月以上，没有成功兑现仍继续发展、管理会员的；知道或者应当知道有关人员身份或者项目虚假，仍积极参与的其他情形。 案件中，如果犯罪团伙的顶级代理商已经明知项目的虚假性，参与项目六个月以上，没有成功兑现，仍继续发展、管理会员，主观上具备诈骗罪的故意，客观上具有诈骗的行为，符合《意见》第二条的规定，可以按诈骗罪定性。同时其行为亦符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成，系一行为触犯两个罪名，按想象竞合从一重，即按诈骗罪处罚。 ✦妨害药品管理罪与非法经营罪的认定问题 老年人由于身体原因，可能会经常购买药品。为此，一些不法人员会利用老年人的身心状况和需求，在未取得药品经营许可证或者使用伪造、变造的药品经营许可证的情况下非法经营药品。 2014年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释2014》）第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增妨害药品管理罪作为第一百四十二条内容之一。该条规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这些情形主要包括生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；编造生产、检验记录的。 从以上规定可以看出，对于有具体危险和实害结果的违反规定生产、销售药品行为判处妨害药品管理罪，而具有抽象危险的非法经营药品行为如果按非法经营罪定性，有可能会发生轻行为重判、重行为轻判的后果。 为此，最高人民法院、最高人民检察院于2022年3月联合发布的《关于办理危害药品刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释2022》），删除了《解释2014》第七条将非法经营药品按照非法经营罪定罪的规定。 司法实践中，法官在对未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，从事非法经营药品的行为进行定性时，应遵循从旧兼从轻原则，将其认定为妨害药品管理罪，而不应认定为非法经营罪。 同时，根据当然解释原则，对于针对老年人销售医疗器械的行为认定也应慎之又慎。实践中，部分法院根据《刑法》有关非法经营罪法条规定的“限制买卖物品”，对此类行为认定为非法经营罪。“限制买卖物品”是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行限制买卖，一般以行政决定等方式加以规定。例如，1988年国务院发布的《关于加强钢材管理的决定》，规定对某些特殊钢材由国家有关金属材料公司专营，其他部门、单位和个人一律不准经营。医疗器械是否在此之列应当予以正确评价，实践中对该类案件定性应谨慎为之。 ✦正规的“以房养老”业务和诈骗的区别 “以房养老”又称住房反向抵押养老保险，是指拥有房屋完全产权的老年人，将其房产抵押给保险公司或商业银行，但继续拥有房屋占有、使用、收益和经抵押权人同意的处置权，并按照约定条件领取养老金直至身故；老年人身故后，保险公司或商业银行获得抵押房产的处置权，处置所得将优先用于偿付养老保险相关费用。 在“以房养老”骗局中，行为人最常采用的是借“以房养老”之名实施“套路贷”等违法犯罪行为。该类诈骗导致参与其中的老年人不仅拿不到养老金，还可能会失去房屋。其运作流程通常为：老年人将自己的房屋抵押给理财机构介绍的出资方，并与出资方签订借款合同，然后将所借资金投资理财机构的“以房养老”项目获取理财收益作为养老金，理财机构再向出资方支付利息。在这一过程中，老年人委托理财机构的工作人员代为办理房屋出售和抵押登记手续，经公证的抵押合同赋予合同强制执行力。由于理财机构汇集的大量资金脱离监管，被挪作他用后，很可能导致理财机构资金链断裂，无法代为还款、出资方此时申请强制执行老年人所抵押的房屋，将导致老年人的房屋被强制执行。 此类养老骗局存在以下五大特征：一是存在复杂的合同架构，如借款合同、抵押合同、委托合同、代为还款合同、养老服务协议等，形成法律闭环，老年人难以具备相应的专业判断能力；二是实施“套路贷”的经营者在经营活动中经常夸大宣传，或宣称自己有官方合作背景而获取老年人的信赖；三是经营者经常安排其工作人员作为代为办理房屋出售或抵押登记手续等全套事务的受托人甚至出资方；四是“套路贷”涉及受害人人数多、金额大，形成脱离监管的巨额“资金池”，常涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪；五是需要通过穿透式审判理念，结合证据链，透过现象看清“套路贷”的本质，认定恶意串通合同无效，以欺诈方式订立的合同可撤销，或老年人不具备交易意思表示而合同不成立等。 针对“以房养老”骗局，银保监会消保局2021年6月曾发布风险提示称，该类保险目前在我国还处于试点阶段且比较小众，其准入门槛高、法律关系复杂、风险因素多，对机构业务开展和销售管理都非常严格。不法分子所宣称的“以房养老”与国家试行的住房反向抵押养老保险完全无关，只是其假借国家政策、为非法集资活动造势宣传的手段而已，其根本不具备相应的资质、能力，往往是“以新换旧”的“庞氏骗局”。 笔者建议，老年人在“以房养老”相关合同书上签名、按指印时要慎重，应寻求专业人士帮助，透过合同迷雾识别并抵制“套路贷”，对于低风险甚至无风险、高收益的养老投资项目，要提高警惕，避免上当受骗。

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