周光权：想象竞合犯（犯罪竞合、非法经营罪、诈骗罪） ［案情简介］ 自2015年9月份开始，符某、张某等人成立了某资本管理有限公司并开设营业部，下设营销、讲师、操盘手三大团队，由营销团队通过互联网诱骗各被害人到H滨海大宗商品交易平台购买邮票，由操盘手团队人为操控邮票价格，由讲师团队不断诱导被害人进行操作，三大团队分工合作，联合欺骗各被害人，从中谋取暴利。被告人符某等人的具体行为方式是：由符某等人向H滨海大宗商品交易市场购买13种邮票，且所购买的每种邮票均达到相当数量，业务员在淘宝上购买多个QQ号后，以虚构的身份在网络上大量入群加好友。在与对方聊天过程中获取对方信任，后通过介绍股票老师等手段，让被害人进入事先准备好的交流群，并将组长何某等人包装成资深分析师、股票老师推荐给被害人，待时机成熟后，诱骗并鼓动被害人开户投资。尹某等人将被害人加入新浪直播间，听直播间内张某等讲师的讲课，讲师通过循序渐进的手法，让投资者转战邮票大盘，然后由业务员当“托儿”，与讲师相互配合，诱骗被害人购买公司掌握的13种邮票。操盘手则配合讲师的预测，利用手中掌握的股票数量的绝对优势，操纵邮票价格的上涨与下跌，使讲师得到被害人的财物，后期讲师则不断地预言邮票价格的上涨或者下跌，操盘手则反向高抛低买，业务员不断鼓动被害人抄底加大“入金”，讲师、操盘手、业务员三者相互配合，循环性、周期性地赚取被害人的差价。现查明：（1）H滨海大宗商品交易平台经市场监管部门核准成立，有权进行线上的邮币卡、茶叶等各大收藏类商品的交易；（2）符某等人诱骗被害人兰某等2万余人进行邮票投资，吸纳投资数额为5亿多元。 问题： 1.被告人符某等人利用经许可、批准后开办的大宗商品交易平台进行商品交易，在此过程中实施诱骗、操纵行为，不法取得被害人财物的，是否构成诈骗罪？ 2.被告人所从事的邮币卡连续集合竞价交易违反国务院发布的决定，其是否可能构成非法经营罪？本罪和诈骗罪之间是何关系？ 3.在《刑法》仅仅规定操纵证券、期货市场罪的情形下，对操纵邮币卡市场的行为论以诈骗罪是否违反罪刑法定原则？ ［分析思路］ 一、操纵邮币卡交易不构成操纵期货市场罪 （一）被告人客观上实施了操纵行为 （二）被告人操纵的对象不为刑法所禁止 二、利用商品交易平台骗取财物构成诈骗罪 （一）诈骗罪的客观构成要件 （二）被告人是否实施了诈骗行为 （三）认定为诈骗罪是否违反刑法谦抑性 三、利用商品交易平台实施犯罪之间的竞合关系 （一）犯罪之间大量存在交叉、竞合关系 （二）被告人可能同时构成非法经营罪 （三）非法经营罪和诈骗罪之间存在想象竞合关系 四、结论 ［具体解析］ 一、操纵邮币卡交易不构成操纵期货市场罪 被告人利用合法设立的期货交易平台实施操纵行为，可能成立操纵期货市场罪。在本案中，被告人的行为客观上似乎与《刑法》第182条规定的操纵证券、期货市场罪有相似之处，但操纵对象并不符合本罪的规定。 （一）被告人客观上实施了操纵行为 在本案中，平台本身是合法的，被告人没有采用直接在平台上伪造、修改数据等必然导致平台本身违法的方式，而是采用了平台规则允许的方式来操纵价格。因此，被告人的行为方式与我国《刑法》第182条第1款第（一）项规定的“操纵证券、期货市场”的行为相似，即属于“单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”行为。 （二）被告人操纵的对象不为刑法所禁止 由于《刑法》将这种行为模式认定为独立的犯罪，因此，某种行为是否构成操纵证券、期货市场罪，不仅要看行为是否符合该罪对“操纵”方式的描述（罪状），而且要看所操纵的是否为证券与期货。但是，交易邮币卡的行为不属于从事证券、期货交易。显而易见，邮币卡不属于证券，也不属于期货。 “期货”有两重含义：一方面，与“现货”相对称；另一方面，必须是采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。“邮币卡”电子交易明显不具备上述特征。此外，根据《期货条例》第6条的规定，期货交易应在依照本条例规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。因此，邮币卡交易不属于期货交易，本案中的交易平台也不属于进行期货交易的法定场所。因此，在某种操纵行为所针对的不是证券、期货的场合，按照“法无明文不为罪”的要求，不宜认定本案被告人构成操纵证券、期货市场罪。 二、利用商品交易平台骗取财物构成诈骗罪 （一）诈骗罪的客观构成要件 诈骗罪，是以非法占有为目的，欺骗他人，且根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。欺诈行为，是指虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入认识错误的行为。“虚构事实”，是指捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事实，骗取被害人的信任。虚构的事实可以是全部，也可以是部分；可以是过去或者现在的事实，也可以是将来的事实。隐瞒真相，是指行为人明知对方已经223陷入错误认识，有义务告知对方某种事实，而故意不告知，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿”交付财物。例如，隐瞒他人已履行债务的事实，再次接受他人财物的行为，或者隐瞒财产抵押的事实而将该抵押物出卖的，都可能构成诈骗罪。在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价余地的，不是诈骗罪中的欺诈，有成立虚假广告罪的可能性。虚假的宣传超越一般商业惯例许可或者社会容忍范围，且由此骗取他人财物的，则可以成为欺诈。 在涉及平台交易的案件中，诈骗行为大致表现为以下几种情形： 1.交易平台违法设立或平台虚假的欺骗 在这类案件中，诈骗行为最容易确认。例如，被告人甲用赢顺云期货模拟盘进行虚假期货交易，诱骗被害人购买“橡胶1601”“橡胶1605”模拟期货品种，以收取“手续费”“交易费”的名义共骗取财物41。59万元，法院认定被告人构成诈骗罪。在其他大量案件中，被告人在虚假的现货茶叶、石材等交易平台上虚构交易和行情，采用设置虚假K线图、后台操控、恶意刷单等方式非法取得被害人财物的，法院也以诈骗罪予以定罪处罚。 2.交易平台真实或依法设立的欺骗 虽然交易平台真实或依法设立，但被告人如果实施极其明显的一系列欺骗行为的，也应成立诈骗罪。例如，被告人乙等人通过随机拨打电话，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到华夏公司、蓝海公司的平台进行投资交易。其中，被告人王某甲等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人巨额投资款。其具体行为方式包括被告人在办公室通过看两家平台的后台客户数据，随时监控客户的交易操作情况，如果有客户在盈利，其会提醒其他犯罪人注意该客户，经理会打电话联系该客户，欺骗客户行情马上会发生变化，让客户马上平仓，目的是使客户少赚钱、公司少亏损；反之，如果客户的交易操作方向相反，客户不打电话来询问，公司会让客户一直亏损下去，直至止损点自动平仓，这时客户的亏损包括净亏损和手续费。对于本案，法院认定各被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。 （二）被告人是否实施了诈骗行为 如果交易平台真实、合法，且被害人骗取财物的行为似乎不是特别典型，在实务中就可能出现定性争议。这一点，在本案中表现得特别充分，被告人通常会主张其不构成诈骗罪。 被告人可能提出其不构成诈骗罪的主要理由有： 1、不能仅因投资产生了亏损就认为他人对投资的宣传属于诈骗 虽然被告人采用了具有欺骗性质的宣传方法，但无论是对“股票分析师”“喊单老师”等身份、能力的夸大，还是对买卖邮币卡收益的夸大，都不影响被告人宣称的“以买卖邮币卡进行投资”的核心交易目的。被告人进行的宣传工作，只是为了鼓励潜在人员产生投资意向，且对投资风险进行了充分的告知，投资人对投资回报的判断错误，不属于对投资行为的认识错误。因被害人的投资行为产生了亏损，就倒推行为人的投资宣传属于诈骗，这种逻辑是存在疑问的。 2、被告人的行为在交易平台真实、合法时不属于诈骗 H滨海大宗商品交易平台是真实、合法的大宗商品交易平台，作为交易商品的邮票也是真实存在的，这从根本上有别于不存在真实对价物的诈骗行为。在该平台上同时交易的邮票达247支，无论是被告人还是投资人，所获得的实时信息是真实、一致的，且投资人不需要、实际上也没有只购买被告人推荐的某一支邮票。被告人的行为只能做到影响邮票的价格，但不能控制价格，不能否定邮票交易的真实性。在诈骗中，被害人基于被骗而看似自愿地向行为人交付财产，但在本案中，受损客户并不存在基于认识错误的交付行为，而是参与了一次有相当商业风险且在合法投资平台上完成的交易，这些客户谈不上被诈骗。 3、被告人没有实施诈骗罪的构成要件行为 邮票价格的变动是真实的，虽说是被告人利用其优势资金影响甚至操纵了价格，但这种操纵不同于通过伪造和修改K线造成的价格波动假相，即便被告人的行为可能符合其他罪名的客观特征，也并不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相，被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。 4、被告人的收益与投资者的损失之间不存在对应关系 被告人所获得的收益，并不来自投资人的损失，二者之间没有刑法上的因果关系。由于所有的投资者可以选择购买平台上的任意邮票，且均可自由买卖，整个邮币卡交易市场并不是封闭的对赌交易，任何投资者的收益都有可能来自其他投资者的损失。故被告人的收益与投资者的损失之间并没有对应关系。但是，上述辩解是不能成立的，本案被告人的行为完全符合诈骗罪的主客观要件。诈骗罪的客观构造是：实施欺诈行为→对方陷入错误一→对方基于错误处分财物一→行为人取得财物→被害人产生财产损失。在本案中，被告人基于其骗取他人财物的故意实施了一系列欺骗行为：一方面，符某等人向H滨海大宗商品交易平台购买了13种邮票，每种邮票均占收购总票面99％以上的票量，其足以控制商品的涨跌，这一关键信息客户并不知情，被告人属于以不作为的方式隐瞒真相进行欺骗；另一方面，在操盘手操纵邮票价格的上涨与下跌时，讲师同时不断地向客户预言邮票价格的上涨或者下跌，“操盘手则反向高抛低买”，业务员不断鼓动被害人抄底，从而骗取被害人财物。可以说，在本案中，正是犯罪成员之间的相互配合——在明知特定邮票在被告人操控之下，价格即将大幅下跌的情况下，仍不断诱导被害人进行“反向操作”，才导致大量被害人陷入一开始就注定的严重亏损之中。因此，讲师在明知邮票价格可以被其他共犯人操纵，却让被害人实施相反方向的买卖行为，是本案中诈骗的关键手段。 在本案中，讲师向客户传递的虚假信息使对方陷入认识错误，使之误以为购买某一邮票后会产生更大的回报，其对操盘手的反向抛售对应产品完全不知情，因而极易基于认识错误处分财物，犯罪人由此轻而易举地获得被害人的财物，欺骗行为和被害人丧失占有之间存在因果关系。由此可见，被告人的行为客观上完全符合诈骗罪的构造。 有观点认为，利用互联网实施诈骗行为的，应当一律定性为合同诈骗罪。但是，如果考虑到在本案中，被告人是通过虚设的交易平台，以虚假的网络技术合同为幌子欺骗被害人，后者并未由此真正参与合同约定的实质交易或享受合同服务，司法裁判中将被告人的行为认定为诈骗罪（而非合同诈骗罪）是具有合理性的。 （三）认定为诈骗罪是否违反刑法谦抑性 在实务中，很多被告人及其辩护人（甚至一些司法人员）都可能会认为，参与平台的大宗商品交易行为的被害人都是具有一定资金实力和判断能力的“精明投资人”，其不容易被骗。认定利用交易平台的行为人构成犯罪（尤其是诈骗罪）违反了刑法谦抑性，属于过度保护投资者，可能陷入“刑法家长主义”的泥淖，因为只要被害人没有陷入认识错误而处分财物，就很难说是被欺骗。如果在一方当事人向另一方当事人提供财物的时候，对自己的行为及其后果非常清楚，知道对方某些项目虚假，也能够对对方的行为性质有所警觉，没有陷入错误，但仍为谋取更高利润甘冒风险的，司法上一定要说提供财物的人被诈骗了，其结论可能难以令人信服，基本等于无原则地认同了“刑法家长主义”。将那些“精打细算”、并无善意、追逐高额利润的投资人当作被害人，用刑法手段对其加以保护，其实是表明了司法上的严格家长主义取向。但是，笔者认为这一主张并不合理。 一方面，这涉及对诈骗罪中欺诈行为是否使对方陷入错误的判断。对此，应当结合案件的具体情况，按照一般的经验法则从交易的性质，财产的种类，被害人的知识、经验、职业等方面进行判断。行为人知道对方特别容易上当受骗而加以欺诈的，或者知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的，只要对方的财产处分是基于错误感觉，就成立诈骗罪中的欺诈；此外，被害者是否有贪图便宜的心理或者有其他过失，都对欺诈的成立没有影响。 另一方面，对利用交易平台不法取得被害人财物的行为定罪，并不会导致刑法家长主义。确实，刑法要尽量尊重个人的自主决定权、保障个人自由。在投资者自愿将闲置资金提供给他人时，国家不应当非得以“家长”的面目出现去保护投资人，即便其提供资金行为事后证明有风险，投资人也应该对这样的风险负责，而不是在投资回报率高时承认其是融资行为，在其“血本无归”时将其看作受害者。此时，国家有必要尊重市场行为参与者的意志自由；要考虑公权力与私权利的界限，应当仅仅在投资行为发生纠纷后，由民事程序宣告出资行为的性质以及后续处理，要求得利者“欠债还钱”。刑法的任务在于通过创设构成要件、禁止侵害行为从而保障公民个人自由发展所必需的条件和社会空间，促进“人的自由发展”，而不是过多干涉公民处理自身事务的自由。但是，在市场交易领域，如果一方当事人利用信息不对称的机会制造骗局，或者违反国家金融管理法规实施某种危害行为，国家刑事司法力量仍然不介入，就不能实现通过刑法保护法益的目的。因此，在设立并运作大宗商品交易平台的一方对被害人而言具有优势知识，遭受危险的人因为信息或知识欠缺，无法认识危险的情形下，认定利用平台不法取得财物的人构成犯罪，不是贯彻了刑法家长主义立场。 三、利用商品交易平台实施犯罪之间的竞合关系 （一）犯罪之间大量存在交叉、竞合关系 很多司法人员倾向于认为，被告人的一种行为只构成一个罪。这样一来，一个被告人构成伤害以后就定不了寻衅滋事，但是实际上，被告人的寻衅滋事行为和故意伤害行为很可能是想象竞合关系。另外，像贪污罪和受贿罪也可能竞合，特别是指使下级单位拿公款供自己使用，被告人可能构成受贿罪（因为其利用职务上的便利获得了他人财物），也可能构成贪污罪（因为他收受自己能够管理的单位的财物）。再比如，贪污罪和滥用职权罪也是竞合的，任何一个贪污罪都同时构成滥用职权罪，贪污公款时，如果不滥用职权其不法取得财物的目的就不可能得逞。因此，在实务中，对罪数关系的认定，应当多考虑犯罪之间的交叉和竞合，而少考虑犯罪的“排斥”或非此即彼的对立关系。 对利用大宗商品交易平台不法取得他人财物的行为性质认定，也要考虑罪数关系的一般原理，仔细审查被告人的行为是否可能同时符合多个犯罪构成，是否具有竞合关系，既不能认为被告人一旦构成诈骗罪就绝对不再构成其他犯罪；也不能认为被告人一旦不构成破坏金融管理秩序的犯罪，就绝对不可能成立诈骗罪。换言之，需要多考虑犯罪之间的交叉和竞合关系，少判断犯罪之间的排斥关系。 （二）被告人可能同时构成非法经营罪 在设立非法大宗交易平台后从事交易，或者交易平台虽为合法设立，但将权益拆分为均等份额公开发行的；或者采取集中交易方式进行交易（包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式）的；或者将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易）的；以及以集中交易方式进行标准化合约交易的，都可能构成非法经营罪。例如，在有的案件中，有的机构（如贵金属现货交易公司等）未经中国证监会批准，不属于合法的期货交易机构，但其采用保证金制度，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓了结交易，就属于“擅自从事期货业务”，可能构成非法经营罪。例如，被告人通过某黄金珠宝交易中心等交易平台，以电子商务名义，采取联合竞标、电子撮合、匿名交易等集中交易方式进行白银制品标准化合约交易，属于非法从事期货交易活动，应依照《刑法》第225条第（三）项的规定以非法经营罪追究刑事责任。 （三）非法经营罪和诈骗罪之间存在想象竞合关系 非法经营罪和诈骗罪的关系是：在交易平台从事非法电子期货交易，虽有夸大宣传等一定程度的欺骗，但其欺骗手段并未让投资者在交易中做出错误判断，或未实施篡改行情数据、故意延退交易或人为操纵客户交易的行为，仅赚取手续费的，被告人的非法占有目的难以认定，其行为仅构成非法经营罪。但是，在非法经营过程中，被告人又采用虚构事实、隐瞒真相的方法操纵价格，诱骗被害人入金，骗取投资者财产的行为理应构成诈骗罪，成立诈骗罪和非法经营罪的想象竞合犯，应当从一重罪处断。 在本案中，国务院的相关决定或文件明确禁止邮币卡集中竞价交易，根据2011年11月11日国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）的规定，自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易。在本案中，丑滨海大宗商品交易平台虽系经批准后设立，但被告人余某等人所从事的邮币卡交易连续集合竞价交易违反国务院发布的决定，属于我国《刑法》第96条所规定的“违反国家规定”的情形，在法律禁止之列，被告人的行为符合非法经营罪的构成要件。 四、结论 被告人符某等人在非法经营过程中，又采用虚构事实、隐瞒真相的方法操纵邮票价格，骗取投资者财产的行为又构成诈骗罪，成立诈骗罪和非法经营罪的想象竞合犯，应当从一重罪处断。因此，对被告人符某等人应以重罪即诈骗罪定罪处罚。 ［规则提炼］ 1.我国《刑法》第182条第1款第（一）项规定的“操纵证券、期货市场”中的操纵行为所针对的对象只能是证券、期货，按照“法无明文不为罪”的要求，无法认定被告人符某的行为构成操纵证券、期货市场罪，否则就有违罪刑法定原则的要求。 2.被告人符某在操纵行为之外实施了诈骗行为，即便对其操纵邮币卡价格走势这一行为无法定罪，对其诈骗行为也应当定罪处罚。将利用交易平台实施的骗取财物行为认定为诈骗罪，并不违反刑法谦抑性。 3.被告人符某的行为同时符合诈骗罪和非法经营罪的构成要件，属于想象竞合犯，应当从一重罪处断。 原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，

法律数据更新与维护：窦振东 微信 drxsfd