周光权：侵占罪的保护法益（侵占罪的保护法益、所有权、返还请求权） ［案情简介］ 甲经营一家摩托车修理店。某日，乙将一辆有故障的摩托车交给甲修理，约定次日取回。甲在修理时，根据经验猜测，该摩托车应该是乙盗窃来的。次日，乙来取回时，甲拒不返还。由于该摩托车的确是乙从丙处盗窃来的，因此乙不敢强行索取，只好自认倒霉。某日，甲在网上购买五个摩托车零部件，商家发货时搞错数量，多寄出一个零部件。商家要求甲返还该零部件，甲拒不返还。 问题： 1.侵占罪的保护法益是否仅限于财物的所有权？ 2.乙要取回摩托车时，甲拒不返还，是否构成侵占罪？ 3.商家要求甲返还零部件时，甲拒不返还不当得利之物，是否构成侵占罪？ ［分析思路］ 一、侵占罪的保护法益不限于所有权 二、甲对乙构成侵占罪 三、甲对商家构成侵占罪 四、结论 ［具体解析］ 一、侵占罪的保护法益不限于所有权 我国及德、日主流观点均认为，侵占罪的保护法益是他人财物的所有权（所有权说）。然而，这种观点存在局限性。例如（汽车转借案），乙从汽车租赁公司租赁一辆汽车，租赁期1年，3天后乙将该车借给甲使用一个星期，一个星期后乙向甲索要，甲拒不返还。依据所有权说，由于乙对汽车没有所有权，因此甲拒不返还的行为没有侵犯乙的所有权，故不构成侵占罪。然而，这种结论并不妥当。在民法上，甲、乙之间存在借用合同，乙基于合同享有返还请求权。甲拒不返还的行为侵犯了乙的返还请求权，应构成侵占罪。由此可见，所有权并不是侵占罪保护的终极法益。侵占罪保护所有权，实际上是保护基于所有权的返还请求权。侵占罪保护的终极法益应当是返还请求权，而所有权只是返还请求权的常见基础，并非唯一基础（返还请求权说）。 对此，可能的质疑是，刑法是实体法，保护的是实体性权利，所有权是实体性权利，因此能够成为刑法的保护法益，而返还请求权属于程序性权利，难以成为刑法的保护法益。然而，这种质疑和主张可能存在误解。 请求权是要求他人作为或不作为的一项权利，在权利体系中居于枢纽地位，是一种实体性权利。作为实体性权利的请求权是由温德沙伊德（Windsc－heid）从罗马法和普通法中的“诉”（actio）的概念中发展来的。“诉”的概念着眼于程序法，而请求权着眼于实体法。在罗马法中，“权利”形态需要通过相应的“诉”或程序来表现，由诉讼控告反映出来。温德沙伊德认为，诉权不应当仅仅赋予权利受到侵害的人，在权利未受到侵害的状态下，权利人也应当享有一个实体上的请求权。例如，买受人之所以可以要求出卖人为这样或那样的事情，是因为其享有诉权。只是在大多数情形下，买受人无须使用此种诉权，除非对方拒绝他所请求的内容。这样，从罗马法上的“诉”中便解读出一种现代的实体权利，即请求权。请求权具有要求相对方给付的实体法地位，这与向法院提出的诉权迥然有别。实体请求权先于诉讼而存在，是裁判的对象。诉权是一种公权利，而请求权是一种私权利。私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现这种私法权利是第二位的，诉讼程序的任务是，当诉讼前业已存在的实体法权利（请求权）受到侵害时，可以通过诉讼使其得以实现。 民法上关于请求权的审查顺序，存在多种观点，不过也取得了一些基本共识。以下主要分析与刑法有关的请求权。 排在第一位的是基于合同的请求权，包括合同履行请求权和违约损害赔偿请求权。例如，在保管合同、借用合同中，保管人、借用人按期返还原物，是合同约定的履行事项，寄存人、出借人请求保管人、借用人按期返还原物，是一种合同履行请求权。我国《民法典》第900条（原《合同法》第377条）是其法条依据。基于合同的请求权优先于基于物权的请求权，是因为合同能够形成有权占有，有权占有可以排除基于物权的返还请求权。 排在第二位的是物上请求权，包括基于物权的请求权和基于占有的请求权，这些请求权中均包括返还请求权。第一，基于物权的返还请求权。我国《民法典》第235条（原《物权法》第34条）是其法条依据。例如，甲窃得乙的轮胎，安装在自己的车上。轮胎并未因附合而成为甲车的不可分离的一部分，其所有权仍属于乙。乙基于所有权享有返还请求权。乙向甲索要，甲拒不返还，应构成侵占罪。但是，由于甲事先已经构成盗窃罪，事后的侵占罪没有侵犯新的独立法益，故属于不可罚的事后行为。第二，基于占有的返还请求权。我国《民法典》第462条第1款第1句（原《物权法》第245条第1款第1句）是其法条依据。例如，甲将汽车出借给乙，丙从乙家院子盗走该车。在民法上，甲是汽车的所有权人，甲可基于所有权向丙主张返还请求权。乙不是汽车的所有权人，而是汽车的占有人，乙只能基于占有向丙主张返还请求权。当乙索要，丙拒绝向乙返还，丙构成侵占罪。但是，由于丙对乙事先已经构成盗窃罪，事后的侵占罪没有侵犯新的独立法益，故属于不可罚的事后行为。当甲索要，丙拒绝向甲返还，也构成侵占罪。由于丙对甲事先不构成盗窃罪，因此丙对甲构成的侵占罪具有可罚性。又如，乙窃得甲的汽车，丙从乙家院子盗走该车。甲是汽车的所有权人，可基于所有权向丙主张返还请求权；丙拒不返还，则构成侵占罪。乙虽然是无权占有，但是《民法典》第462条保护这种无权占有，乙可基于占有向丙主张返还请求权：丙拒不返还，则构成侵占罪。 排在第三位的是基于不当得利之债的返还请求权。基于物权的返还请求权优先于基于不当得利之债的返还请求权，是因为后者中财物的原所有权人一般丧失了所有权，只能请求不当得利者返还利益。 二、甲对乙构成侵占罪 根据《刑法》第270条第1款的规定，侵占罪的主要行为对象是“代为保管的他人财物”。之所以能形成这种行为对象，主要是因为所有权人与保管人之间存在保管合同、借用合同、租赁合同等。所有权说认为，就这种行为对象而言，侵占罪的保护法益是所有权人的所有权。然而，从请求权基础的审查顺序看，就代为保管物而言，侵占罪的保护法益不是所有权及基于所有权的返还请求权，而主要是基于合同的返还请求权。若依据所有权说，则会造成不合理的处罚漏洞。根据所有权说，本案中，由于乙对所盗窃的摩托车不享有所有权，因此甲的行为没有侵犯乙的所有权，故不构成侵占罪，对甲只能作无罪处理。然而，这种结论并不合理。根据返还请求权说，甲与乙之间签订了维修合同，根据合同约定，乙针对摩托车享有返还请求权，这是一种合同履行请求权。甲针对摩托车负有返还义务。甲拒不返还的行为侵犯了乙基于合同而享有的返还请求权，因此构成侵占罪。所有权说可能认为，甲的行为侵犯了车主丙的所有权，因此构成侵占罪。然而，甲拒绝向乙返还摩托车，并不意味着侵犯了车主丙的所有权。如果甲将摩托车变卖，或者丙要求甲返还时，甲拒绝向丙返还，则侵犯了丙的所有权，构成侵占罪。 反对意见可能认为，既然甲的行为属于民法上的违约行为，那么便不属于犯罪行为，刑法在此应保持谦抑性。然而，这种看法将民法与刑法的适用关系误解为对立排斥关系，实际上二者存在交叉关系。于改之教授指出：“如果某一行为既符合刑法规定的犯罪构成，也属于民事违法时，应该按照罪刑法定原则直接适用刑法（同时追究行为人的民事损害赔偿责任），而不能优先适用民商法，否定行为成立犯罪”。张明楷教授也指出：“如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：‘这在民法上属于侵权行为’，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。” 同理，民法上的违约行为与刑法上的犯罪行为不是对立关系，而是交叉关系。例如，签订合同时，行为人没有非法占有目的，但是在履行合同过程中产生了非法占有目的，在履行过程中实施欺骗行为，一方面构成民法上的违约，另一方面也构成刑法上的合同诈骗罪。又如，甲将轿车交给乙保管，期满后乙拒不返还。这种行为一方面构成民法上的违约，另一方面也构成刑法上的侵占罪。依此推之，本案中，乙将摩托车交给甲维修，其中便包含了保管义务，期满后甲拒不返还，既构成民事违约，也构成侵占罪。实际上，刑法在此考虑了谦抑性的要求，特意将侵占罪设置为告诉才处理的犯罪，给予当事人和解的机会。 三、甲对商家构成侵占罪 甲收到商家多给付的商品，构成不当得利。关于不当得利，我国《民法典》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据请求权基础的审查顺序，基于不当得利的请求权排在基于物权的请求权之后。亦即，如果权利人不能基于物权享有返还请求权，其有可能基于不当得利之债而享有返还请求权。若坚守所有权说，则无法妥当处理行为人不当得利并拒不返还的案件。 本案中，商家的发货行为属于物权处分行为。商家基于单方意思错误而实施了一项物权处分行为，亦即多交付了一个摩托车零部件。对此，第一，买家没有法律原因多获得一个摩托车零部件，构成不当得利，并且由于商家实施了交付行为，买家取得零部件的所有权。商家可以基于不当得利之债向买家主张返还请求权。若买家拒不返还，则构成侵占罪。第二，我国《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”商家可基于重大误解请求撤销其物权行为。撤销后，商家的物权行为无效，这个零部件的所有权便未发生变动，然后商家可基于所有权享有返还请求权。若买家拒不返还，则构成侵占罪。 所有权说可能认为，既然商家可以基于所有权享有返还请求权，那么所有权说可以妥当处理此类案件。然而，所有权说并不是最理想的处理方案。这是因为，商家要基于所有权享有返还请求权，需要先请求撤销其物权行为，这是一项前置条件。而且民法对该前置条件设置了时间条件亦即除斥期间。根据我国《民法典》第152条的规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权的，撤销权消灭。因此，如果商家在90日内没有行使撤销权，则其物权行为便不能被撤销，由此商家无法恢复对摩托车零部件的所有权。此时若依据所有权说，则商家的利益无法得到保障。而依据返还请求权说，即使商家的撤销权消灭了，丧失了对摩托车零部件的所有权，仍可基于不当得利之债而享有返还请求权。因此，返还请求权说能更为周全地保障被害人的法益。 更何况，在有些情形下，原所有权人无法撤销其物权处分行为，此时只能依据不当得利之债行使返还请求权。例如，乙给甲找钱时，不慎多找了5000元现金。甲到家后发现多收了5000元。次日，乙向甲索要，甲拒不返还。基于以下两点理由，乙丧失了对5000元的所有权，甲享有所有权：一是我国民法学界多数观点主张，对货币适用“占有即所有”的规则；二是这种情形属于添附中的混合，亦即这5000元现金与甲原有的现金无法分辨。并且，由于混合缘由，基于识别成本考量，乙即使有重大误解，也不能撤销其物权行为，亦即不能恢复其对5000元现金的所有权。甲构成不当得利，乙只能基于不当得利之债享有返还请求权，而不能基于所有权享有返还请求权。甲拒不返还行为侵犯了乙的返还请求权，构成侵占罪。若依据所有权说，则甲不构成侵占罪。这显然令人难以接受。又如，夜晚，甲男看到前方乙女一人行走，带着猥亵心理跟踪，乙女发现后面一百多米处可能有人跟踪，为了“破财消灾”，将提包扔到路边草丛中，急速离去。甲上前捡走提包，次日予以变卖。首先，甲取得提包构成不当得利。乙可基于不当得利之债享有返还请求权。其次，乙的抛弃行为属于物权处分行为，处分了所有权。可能有意见认为，根据《民法典》第150条的规定，乙抛弃提包的行为是受到胁迫而做出的，因此乙有权撤销该行为的法律效力，基于此，乙便恢复并享有了所有权，甲拒不返还的行为便侵犯了乙的所有权。然而，《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”胁迫行为是指以恶害相通告，“若不答应我的要求，我就施加恶害”，以此使对方产生恐惧心理。甲只是远远地跟踪乙，并没有对乙实施胁迫行为。可能有人认为，甲是默示的胁迫。然而，虽然胁迫行为可以通过默示方式表达，但是也应将胁迫的内容表达出来。甲并没有将胁迫的内容“不答应我的要求，我就施加恶害”表达给乙。乙只是认知到“有人跟踪我，我有危险”，但认知到有危险不等同于认知到受胁迫。胁迫他人会给他人制造危险，但他人遭受危险不等于遭受胁迫。因此，乙做出抛弃行为是因为“遇到危险”，不是因为受到胁迫。由于乙的抛弃行为不符合受胁迫的要件，因此无法以受胁迫为由撤销其物权行为。由此，乙只能基于不当得利之债行使返还请求权。显然，若依据所有权说，则乙的法益无法得到保障。 四、结论 侵占罪的保护法益并不局限于财物的所有权。乙要取回摩托车时，甲拒不返还的，构成侵占罪。商家要求甲返还零部件时，甲拒不返还不当得利之物的，构成侵占罪。 ［规则提炼］ 1.侵占罪保护的终极法益应当是返还请求权，而所有权只是返还请求权的常见基础，并非唯一基础。 2.《刑法》第270条第1款规定的侵占对象是“代为保管的他人财物”。保管人拒不返还财物，侵犯所有权人的法益是基于合同而享有的返还请求权，而不是基于所有权而享有的返还请求权。 3.在行为人对财物构成不当得利的场合，被害人即使丧失了所有权，也可基于不当得利之债行使返还请求权。行为人拒不返还的，侵犯了被害人的返还请求权，构成侵占罪。 原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版

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