收受银行卡未实际使用的受贿犯罪既未遂研究——从对银行存款的控制方式切入 内容提要 银行存款作为一种债权被广泛用于行受贿犯罪，但实践中对收受银行卡型受贿的既未遂认定存在不同做法。本文试图以对债权的控制是抽象的、法律意义上的控制和支配为逻辑起点，提出对银行存款债权实现控制的条件为：控制人能够通过债权设立时约定的身份验证、银行得依合同按照其指令履行债务、银行履行债务的法律后果由债权人承担，而此时债权的控制人与债权人不一定统一。受贿罪以受贿人取得财物为既遂，受贿人在收受银行卡、掌握取款密码等验证信息后，只要其有主张存款债权的可能性，即使未取款也应认为其受贿犯罪既遂，行贿人后续通过挂失等将行贿款取出也不影响受贿罪已经既遂；只有受贿人因客观原因在收受贿赂时就确实不存在主张存款债权的可能性时，才应认定为受贿犯罪未遂。 随着反腐力度的加强，直接通过银行转账等可能留痕的行贿方式日渐减少，不少行受贿案件中行贿人用自己的名义开具银行卡后送给受贿人使用，以减小被查办的风险。这就导致在一些案件中，受贿人长期持有他人名下的银行卡，因为持卡人与开卡人不统一以及受贿人与行贿人之间的不信任，出现了一些受贿人收受银行卡后因各种原因对其中的钱款未能实际取出、使用，或行贿人对银行卡擅自处理的案例。这时，将收受银行卡的行为当然应当认定为受贿罪，但实践中却有些被认定为既遂，有些被认定为未遂。    一  围绕收受银行卡后未使用的受贿行为既未遂问题的争议 我国刑法通说认为，受贿犯罪以受贿人在行贿人处实际取得涉案财物为既遂。在行贿人以自己名义开具银行卡并送给受贿人时，因为涉案银行存款没有转移到受贿人名下，对如何认定受贿人取得了对卡中的存款从而使受贿犯罪达到既遂状态，无论是理论界还是实务界都存在着不同的认识。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。但是，因为司法解释使用了“一般”的措辞，而对何时属于一般何时属于例外却没有进行更详细的规定，有关争议仍然存在。 1.有观点认为，收受存款的受贿罪在收受时既遂，但在特定条件下会因行贿人的行为而未遂：受贿人可以通过密码支取存款，但是送款人也可以通过银行挂失随时收回存款。在送卡人未挂失收回存款时，行为人有权决定是否支取、何时支取，对存款具有实际控制权，应认定为受贿既遂，但在送卡人挂失收回存款时，行为人对被收回的存款没有实际控制权，应认定为受贿未遂。 2.也有观点认为，收受债权的受贿罪应当以实际取得卡内钱款为既遂，因为银行卡不同于一般的财物，它只是钱款的一个载体，卡本身并无太大价值，受贿人实际收受的是卡内的钱款而非卡本身。在一些情况下受贿人占有银行卡后，其对卡内的钱款并未实现刑法意义上的完全控制，此时行贿人实际上是和受贿人共同控制卡内的钱款，只有在行贿人放弃控制权，卡内全款完全处于受贿人控制之下，才能对卡内全部钱款认定为受贿既遂，如果因行贿人原因导致受贿人无法实际控制和占有卡内钱款的，应构成受贿未遂。实践中采取这种观点的做法并不少见。 3.还有观点认为，受贿人收受银行卡并获得密码后即既遂，后续行贿人对银行卡的操作不影响受贿罪的认定：在收受银行卡的受贿案件中，银行卡是名义人主动交付的，该交付行为可以视为是银行卡内款项所有关系转移的标志，因而即使没有将款项从银行卡中取出，也应视为受贿数额，并且属于受贿罪的既遂而非未遂。如果受贿人已经实现了对银行卡内存款的控制，事后即使因其他原因导致丧失对银行卡内存款的占有，也不影响受贿罪既遂的认定。 笔者认为，银行存款是一种债权，受贿人收受银行存款时收受的是以现金为标的的债权而不是相应数额的现金，其受贿行为的既未遂问题应当以此为逻辑基础进行分析。在分析这类受贿犯罪时，要在承认银行存款作为债权有其独立法律地位的基础上，从债权本身的法律性质入手分析，否则就不能得出符合经济活动客观规律的结论。笔者试从债权的民法特性入手，对债权的控制、支配方式和特点进行分析，找到理论和实践出现争议的根源，对收受银行卡的受贿犯罪既未遂认定做进一步的阐释。 二 受贿人收受的银行存款不能与存款对应的现金混为一谈 在相当长的一段时间里，在分析涉及银行存款的犯罪时，银行存款在理论和实践中都被习惯性地等同于现金，这种观点直到今天仍然流行。但这不符合存款活动中的法律关系和经济效果，也相应导致了相关理论不能很好地解决实践中与存款有关的疑难问题，错误转账、借名存款等问题一直在理论上争论不休，实践中做法各异，影响案件处理效果。实际上，从法律属性和经济属性分析，银行存款都独立于作为存款标的的现金。可喜的是，刑法理论发展到今天，银行存款的债权属性正在逐渐被更多人接受并开始对相关财产犯罪的认定产生积极影响，因此，要正确地分析使用银行卡行贿的案件，就必须认识到行贿人将银行卡送给受贿人时所送的财物是银行存款，而非银行存款对应的现金。 （一）银行存款具有独立的经济价值和法律性质 1.银行存款是一种债权 银行存款因个人将现金通过储蓄行为存入银行而产生。国务院《储蓄管理条例》规定，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。由此可见，客户的银行存款是在其将自己的现金存入银行后享有的、向银行主张相关数额现金的权利，其本质是一种标的为一定数额现金的债权。中国人民银行《银行卡业务管理办法》将存款凭证由主要包括存折扩大至包括银行卡，并继续发展出网上银行等服务形式，都没有影响银行存款的债权性质。 2.银行存款有独立于现金的经济价值 债权的经济价值取决于其标的的价值和债务人的信用。银行存款的价值取决于银行的信用，因我国一直以来金融秩序总体稳定，绝大多数时候能够及时兑付现金，即使在2021年包商银行破产清算完成时，在政府的努力下储户存款也得到了全额兑付，因此银行存款被人们习惯性地认为等同于现金，收受银行存款时的受贿数额也当然地等同于银行存款的账面余额。但是这并不意味着银行存款的及时、足额兑付是当然的。在国外，银行破产后储户存款无法及时、足额兑现的现象并不少见，我国于2015年颁布的《银行存款保险条例》中“存款保险实行限额偿付，最高偿付限额为人民币50万元”的规定，也时刻在提醒着我们存款债权不等于存入的现金。当银行发生挤兑风波甚至破产，导致储户无法及时足额取现时，银行中存款的价值当然就不可能等于其余额，如果此时行贿人送给受贿人一定数额的银行存款，也就当然不应该再以账面余额认定受贿数额。 3.银行存款有独立于现金的法律地位 当法律将特定标的和履行条件、时间、方式等内容打包而抽象成债权后，如同抽象的股权具备独立于公司所有财物的法律地位一样，债权也就具备了独立于其标的的不可侵犯性，具备了独立于标的的地位。例如人们在债券市场上进行债券交易时，交易对象并不是债的标的而是债权本身，人们通过银行卡转账时，所转的也是存款债权而非对应的现金。同样的，在受贿人收受银行存款时，收受的也是银行存款本身而不是对应的现金。如果忽略债权的独立性而将债权与其标的物混同，就不可能准确认识行受贿行为带来的财产关系变化，从而不可能得出科学的结论。认为受贿人收受银行卡后并不急于取款，后因行贿人挂失银行卡等原因而无法实际取出卡内钱款应构成受贿未遂的观点，就是在把银行存款和现金混同的基础上分析而得出的结论。 （二）银行存款有不同于现金的控制方式 1.对银行存款的控制是对债权的支配 占有是指事实上的占有，或者说是指事实上的、现实的支配，意味着占有人在通常情况下能够左右财物，对财物的支配没有障碍。因此，在讨论对债权的支配时，这种支配与对物的占有有很大程度的相似之处，于是，刑法理论和实务中逐渐出现一些观点，开始将占有概念的适用范围扩张至债权。有观点提出，“在刑法上，不仅要肯定对物的占有，而且还要承认对存款债权占有的在内的相关财产性利益之占有……就存款债权而言，则由存款人占有，其内涵或者实质表现为存款人对银行排他性地享有支付或转账的请求权等的支配”。但同时，很多学者对此持不同意见，认为占有的概念应当与民法中的占有相统一，从而不接受债权能够被占有。还有学者提出了债权“准占有”的概念，认为虽然债权无法被占有，“我们可以说甲占有的《论盗窃》这本书属于乙所有，但是很难想象A占有的债权属于B所有这种现象”，但是债权可以被享有，并且对债权的享有可以参照对物的占有概念，对应对债权的控制和支配。对此，长期以来，刑法理论争议很大，没有形成统一结论。 笔者认为，无论债权能否适用“占有”概念，债权已经广泛地作为一种商品在经济活动中出现，以债权为对象、载体的犯罪实实在在地出现在社会实践中，对此，确实需要刑法理论在债权与财产类犯罪的占有概念之间建立起联系。更重要的是，有必要专门分析债权作为一种商品、财物时，对债权的控制是如何实现的、有何特点。为解决这一问题，张明楷教授提出的“准占有”的确不失为一种很好的解决出路。本文中，为避免概念之争，在讨论对债权的控制及该控制的特点时，仅使用 “支配”或“控制”的措辞。 不同于对有体物的占有是在物理上对标的物的具体的控制和支配，而银行存款是一种债权，其本质是一种民法上的请求权，对请求权只能是实现法律意义上的抽象的控制和支配。当某人具备一定的条件，能够有效地向一项债权的债务人提出主张债权的要求时，即可认为其对该债权具有法律上的支配力，这种支配力就是在实质上取得了相应财产利益的基础。具体到银行存款上，银行存款作为一项依据储户和银行之间签订的存款合同产生的债权，当某人具备一定的条件，能够有效地向银行提出主张存款债权的要求时，即为支配了该笔银行存款，可以认为其是这项债权的控制人。 特别值得注意的是，对银行存款等债权的支配不同于对物的占有，这种支配不具有排他性。物理规律决定了一旦由某人直接占有则自然排除他人对该物的直接占有，但因为债权是一种法律关系，依附于人的主观意识存在而不具有客观的物质形态，这种抽象的支配先天地不具有排他性，所以实践中大量存在着多人对同一存款同时具有支配力的现象。 2.人们通过验证身份实现对债权的支配 对于一项既有债权，对债权的支配力是一种法律规范意义上的控制力，表现为能够在民法规定的债权债务法律关系框架内，要求债务人向其履行债务。需要注意的是，作为债权人享有债权与作为控制人支配债权是两个不同的概念，只要债权还存在，债权人就享有债权，但如果要对债权有法律上的控制力，还有一项隐含的条件：债务人会向债权人履行债务，即债权人需要通过债务人的身份验证而被确认为是债务履行的对象。这在传统经济活动中往往表现为某人被债务人通过肉眼识别验证或通过债权凭证识别验证后认为其是债权人，如甲对乙有一项标的为10万元的借款债权，甲能够支配这项债权是因为乙具备识别、辨认不同自然人的能力，乙认识甲，能够确认自己应当向甲而不是其他人履行债务，即甲通过被乙识别出自己是甲的方式确认自己是债权人。 这种验证身份的方式过于理所当然，因此在生活中被人忽视，在传统的刑法理论中也被忽视，例如车浩教授认为，“法律上的支配或者债权的占有人这类说法就是把占有与债权等同，将占有人等同于债权人，最后发现法律上的支配就是对银行有债权的意思”；张明楷教授也指出，“很难想象A占有的债权属于B所有这种现象。”但这是一种误解，产生误解的原因在于人们默认债务人识别债权人的过程是当然的，而忽视了实际上每一次债务履行中都存在身份识别验证的环节。而随着银行存款及其他支付机构债权如支付宝余额等这类债务人面对海量存款人的债权的产生，验证主张债权的人是否是真正的债权人成为银行储蓄业务中一个无法被忽视的环节。 3.能够通过银行的身份验证是支配银行存款的条件 银行存款是基于银行与储户之间的存款合同产生的。面对数以亿计的储户，作为债务人的银行不可能认识每一个债权人，但又必须找到一种识别、验证债权人身份的方式，最终银行找到了以账户信息（提供银行卡、折或账号）+验证密码为主要识别方法的验证方式。即使随着技术的发展，指纹识别、刷脸技术等正在被越来越多地使用，但账户信息+验证密码仍然是最常用的验证方式。按照银行与储户的约定，当有人能够准确提供正确的验证信息时，银行即当依其要求转账、取现，并产生债务履行的法律后果。这时，当债权人之外的第三人掌握相应的验证方式时，其就具有了控制、支配该债权的能力，进而取得了该债权所承载的利益，债权人和债权的实际支配人不再统一。在此，笔者引用银行卡管理中的相关条款，说明这类债权中债务人确认履行对象的方式。 以借记卡为例，中国人民银行《银行卡业务管理办法》中规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，即银行只向存款债权的债权人本人履行债务。但在经济活动中，尤其是通过自助取款机、网上银行等自助渠道进行的经济活动中，不可能甄别使用人是否为持卡人本人。由此，为了在追求交易效率的同时划分交易风险，银行就此与持卡人进行了明确约定，以《中国工商银行借记卡章程》为例，“申请借记卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”即银行与存款人约定，凡凭卡片、密码进行的交易均推定为持卡人本人所为，该交易产生的法律后果由持卡人承担。为了交易的效率，储户在与银行的合同中自愿承担了潜在的可能被冒领存款的风险。当开户人拥有10万元银行存款，有人凭银行卡与密码在自助设备上取款1万元，按照开户人申请银行卡时的约定，无论具体操作人是谁，均视为交易是由开户人本人操作，产生银行已向开户人履行1万元债务的法律后果。 根据前述分析，当乙持有甲的银行卡并知道其密码时，其就已经具备了在法律意义上支配该项债权的能力，乙的操作所产生的法律后果将由甲承担。此时乙并非债权人，但已经对该债权产生了法律上的控制、支配，如认为此时乙没有支配该债权，是不符合经济实践的。又因为甲随时可以凭身份证件向银行证明自己系相关债权的权利人，乙对甲债权的支配没有排除债权人对债权的支配。由此可见，支配这类债权的核心要素在于能够满足法律意义上的相关条件，具体表现为以符合合同约定的方式通过债务人的身份验证，并由债权人承担后续行为的法律后果。当我们说某人支配了一项债权时，这包含以下4项含义：一是其能够通过债权人与银行约定的身份验证；二是银行须依合同约定按照其指令履行债务；三是支付机构对此指令视为债权人本人操作，后续行为的法律后果由债权人承担；四是此人不一定为债权人。不符合第1项、第2项含义即不可能对债权产生支配力；符合第3项是债权受到侵犯的逻辑前提，不符合该项含义的行为，如利用计算机技术绕过身份验证体系，进入银行后台系统将他人存款转到自己账户的行为，因为不能起到视为本人操作的法律效果，虽然债权人通过自动、网络终端查询时会看到自己的余额减少，但那只是显示在屏幕上的一个数字，此时债权仍然存在，只是履行债权程序变得更加繁琐，自始对储户的债权没有影响；第4项则表明债权的支配人和债权人在此时并不当然统一，对债权的规范意义上的支配力并不排他。 三  受贿罪应以受贿人支配存款为既遂 （一）收受银行卡后行贿人与受贿人同时支配其中存款 当行贿人甲将以自己名义开具的内有存款的银行卡送给受贿人乙并且告知乙密码，只要不存在乙无法实现存款的情形，这时乙就具有了通过银行身份验证的条件，从而对该笔银行存款产生了法律上的支配力。同时，因为甲仍可以通过挂失等方式向银行主张该笔债权，实践中甲往往还可以通过网上银行的方式继续控制该笔债权，甲对自己的银行存款也没有完全丧失控制。这是对债权的支配力不具有排他性的体现。 （二）受贿人取得对存款的支配即应构成受贿既遂 笔者认为，按照前文对银行存款这一债权的支配特点的分析，收受银行卡的受贿罪一般应以取得对相关存款的实际控制为既遂标准，但在认定是否取得了涉案存款时，应当注意受贿人是否存在不具备实现存款债权可能性的问题。 1.取得存款以受贿人支配了债权为充分条件 如前文分析，当行贿人将银行卡送给受贿人并告知其密码，在受贿人不存在不能实现存款债权情形的情况下，则受贿人已经对该债权具备了法律上的控制力，虽然行贿人没有丧失该债权，理论上其还没有因为行贿而使自己的财产减少，但是受贿人所能控制的财产却实实在在增加了。基于银行信用体系下赋予名义上存款人的救济权利，行贿人仍同时支配债权并且有通过挂失等方式排除受贿人继续支配该债权的能力，但这并不能否定此时受贿人已经实现了对该债权的支配。因为此时行受贿所追求的让受贿人获得财产利益的目的已经实现，职务行为已经被收买，所以当然应当认为行贿人的行贿行为、受贿人的受贿行为均已既遂。 2.取得存款债权不以排除他人对存款的支配力为必要条件 受贿犯罪以取得财物为既遂标准，因对债权的支配不具有排他性，实践中出现了大量受贿人取得了对存款的支配力，而行贿人对债权的支配力也没有被排除的情形。客观上，受贿人要排除行贿人对以自己名义开具的银行卡中债权的支配能力，只能采取取款、转账、消费等消灭该债权的方式，如果以排除行贿人的支配作为此时的受贿既遂标准，即是认为在实践中大量存在的，受贿人收受银行卡后没有取现、转账，行贿人也未挂失银行卡或另行取出，涉案赃款一直沉没在账户中的案件中，受贿犯罪都一直处于未遂状态。这种结论无法评价在取款、转账前受贿人已经支配涉案存款债权的现状，回避了受贿人已经实际取得利益的事实，也违背社会生活的直观常识，是不能被接受的。实际上，前文所提第二种观点在提出认定受贿是否既遂应以受贿人控制+行贿人（卡主）放弃控制为标准后，仍认为如果仅因受贿人的原因没有实际取出存款或者消费的，应当认为是既遂，其实还是承认了行贿人未放弃控制的情况下受贿犯罪仍然可以既遂。 3.收受银行卡并掌握密码并不当然使受贿犯罪既遂 在受贿人收受银行卡后，一般来说受贿人即在形式上取得了对该存款债权的支配，受贿犯罪就已经既遂。但在一些情况下，受贿人实际上没有条件实现该债权背后的财产利益，所以没有真正支配该存款。因此，需要结合案件具体情况，对受贿人实现债权的可能性进行具体分析，确定其受贿犯罪是否既遂。例如在一些情形下，存在受贿人收受银行卡后，实现存款债权的条件尚未发生，其支配的债权只能在未来满足特定条件时才能实现的情形，此时受贿人只是表面上符合了支配债权的条件，但实际上却不可能通过银行的身份验证，没有实现存款债权的可能性，因此就还没能真正取得对涉案银行存款的控制和支配。实践中有行贿人在与受贿人到偏远地区旅行时将银行卡送给受贿人并告知密码的案件，在受贿人回到银行的服务区域内之前，其所处地域内不存在进行身份验证的主体，自然也就谈不上达到了“能够通过适格的身份验证”的条件，不能认定为受贿既遂。实践中，还出现过行贿人在行贿前就先为自己办好网上银行，将银行卡送给受贿人后立即将钱转出供自己公司使用，受贿人长期没有发现自己收受了一张空卡的案件，行贿人的这种行为导致受贿人持有银行卡并掌握密码后，只是以为自己收受了卡中的巨额存款，实际上卡中存款在行贿人离开后就被迅速转出，这时的受贿人当然也就谈不上实现了对该存款的支配，不宜认定为受贿犯罪的既遂。 （三）受贿人未实际使用存款不影响受贿罪既遂的认定 受贿人取得对行贿人所送存款的支配效力后，受贿行为已经既遂，无论受贿人因何原因未能实际使用其中的存款，都只能作为量刑情节予以考量，而不能影响既未遂的认定。 1.受贿人殆于行使存款债权不影响受贿罪既遂的认定 应当认识到，收受银行卡后受贿人使用其中存款的，是通过作为的方式对存款进行处分，未取款、转账的，则属于选择让该债权继续留存在自己控制的银行卡中，是以不作为形式对卡中存款进行的处分。无论作为还是不作为，都是对受贿所取得财物的处分方式。对受贿赃物的事后处分方式当然不应影响受贿既遂的认定。如甲收受乙所送银行卡后一直未予使用直至案发，实际就是甲选择将卡中存款继续留存在卡中，因甲已经取得了对存款的支配力，其行为只能认定为受贿罪的既遂。 2.因行贿人、受贿人的事后行为导致受贿人无法取款，也不影响受贿罪既遂的认定 犯罪一经既遂，断不可能出现又变成未遂状态的情况。上文中所提受贿人无法实际实现存款债权的情形，只应当在受贿当时进行既未遂的判断，而当受贿人实际取得对银行存款的支配，具有了对存款自由处置的能力后，受贿犯罪已经既遂，即使受贿人最终未能享受到存款带来的经济利益，也只是受贿人以自己的方式对存款进行的处置，其结果应由受贿人自己承担，绝不可能使已经既遂的受贿罪本身再退回未遂状态。无论是因为受贿人事后操作不当、忘记密码等导致无法取款，还是因为行贿人事后通过挂失、网上银行取款等方式排除受贿人对存款的实际支配效力，导致受贿人无法取款，就如同收受现金后因保管不善而丢失只能认定为受贿既遂、盗窃财物得手后即使失主又将赃物偷回也只能认定为盗窃既遂一样，都不应当考虑让已经既遂的犯罪重新未遂。如果将这些情形的受贿行为认定为未遂，会让犯罪的形态在案发前一直处于悬而未决的可变状态，得出受贿人收受银行卡后立即案发是犯罪既遂，但如果在数年后行贿人将卡中存款转出案发，或数年后受贿人忘记了银行卡密码，却只能认定为犯罪未遂的结论，这既严重违反刑法基本逻辑，也严重挑战社会群众的一般认知。按照这一逻辑继续分析，还会得出行贿人在其送给受贿人银行卡、行贿罪既遂后，只要其事后排除受贿人对该存款的支配，则其行贿罪可能变成犯罪中止的结论，这与认为盗窃犯罪的行为人在盗窃既遂后又主动将赃物还给失主的行为应当评价为犯罪中止一样，是违反刑法基本逻辑的。 四   结语 在收受银行卡的行受贿犯罪中，应当以受贿人取得对卡中存款的支配力为既遂。实现对银行卡中存款的支配以能够通过开卡时与银行约定的身份验证为充分条件，一般情况下这种身份验证包括但不限于持卡加提供正确密码的形式。当受贿人收受银行卡并知道密码时，除不可能实现存款的情形因自始未能取得存款而应认定为未遂外，都应当认定为受贿行为已经既遂。在受贿行为既遂后，受贿人没有实际使用卡中的存款，是受贿人选择将存款保留在该卡中的不作为的处分，即使事后因为行贿人挂失、取款或锁卡等因素，导致受贿人不能再实际使用卡中的存款，也不影响受贿罪既遂的认定。 文 / 孙浩 作者单位：山东省高级人民法院

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