周光权：帮助犯罪分子逃避处罚罪（教唆犯、共犯处罚根据、罪数） ［案情简介］ 程甲（系江苏省泰州市姜堰区公安局刑警大队一中队民警）的侄子程乙（已被判刑）于2012年10月1日晚涉嫌危险驾驶被姜堰区公安局交通巡逻警察大队查处，找程甲帮忙。2012年10月3日上午，程甲与程乙一起约见承办该案的交警黄某，请其想办法帮助程乙逃避法律追究。黄某示意程甲和程乙采取调换血液检测样本等方法，并告知血液检验样本的存放地、证物室钥匙存放处及钥匙特征等信息。程甲和程乙随即赶至某医院抽取血样。当日下午，二人找到朱某，让朱某到血液检验样本存放地调换血样。10月4日上午7时许，朱某调换了程乙的待检验血样2支，程乙给朱某500元。经鉴定，程乙被调换后的血样酒精含量为零。法院认定程甲、黄某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，朱某犯帮助毁灭证据罪。 问题： 1.程甲不是直接负有查禁酒驾职责的民警，能否认定其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯？ 2.黄某、程甲是否成立帮助毁灭证据罪？若成立，是共犯还是正犯？ 3.程乙是否成立帮助毁灭证据罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪？若不成立，理由是什么？ 4.若黄某和程甲均成立帮助犯罪分子逃避处罚罪和帮助毁灭证据罪，两罪是想象竞合还是法条竞合？ ［分析思路］ 一、帮助犯罪分子逃避处罚罪的共同犯罪 （一）正犯与共犯区分的理论 （二）交警黄某是帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯 （三）程甲是帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯 二、帮助毁灭、伪造证据罪的共同犯罪 （一）帮助毁灭、伪造证据罪的构成要件 （二）黄某、程甲、朱某均为帮助毁灭、伪造证据罪的正犯 三、程乙有无刑事责任 （一）共犯处罚根据理论 （二）程乙不构成帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯 （三）程乙不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的教唆犯 四、罪数关系 五、结论 ［具体解析］ 在共同犯罪案件中，由于正犯是犯罪的核心角色，是直接造成法益侵害的人，而帮助犯、教唆犯是犯罪的边缘角色，是间接造成法益侵害的人，故需要以正犯为中心展开，先确定正犯，确定了正犯的行为性质后，再分析教唆犯、帮助犯。 一、帮助犯罪分子逃避处罚罪的共同犯罪 （一）正犯与共犯区分的理论 1.支配犯中共犯与正犯的区分 普通的共同犯罪，正犯与共犯的区分理论有主观说、形式客观说、实质客观说、犯罪事实支配说的争论。犯罪事实支配说是多数说，该说认为，支配犯的正犯与共犯的区分标准在于，“正犯是在实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物”，“共犯是一种通过唆使而引发正犯的构成要件行为…或通过帮助为正犯的构成要件行为提供帮助……的边缘角色”。 犯罪事实支配说在确定谁是正犯、谁是共犯时，需要考虑谁对犯罪进程具有实质性的支配。在判断犯罪支配时，需要考虑各个行为人客观行为贡献的方式和大小，主观上对于犯罪的期待和操纵、主导、驾驭程度。正犯能够以自己的意思对其他犯罪人进行命令或者阻止，把犯罪进程、法益侵害范围掌握在自己手上，是犯罪实施过程中的“灵魂人物”。与正犯的犯罪支配地位不同，共犯是对正犯进行诱导、唆使，或者单纯听命于正犯，为正犯加功的人。共犯不能对被害法益直接产生影响，需要通过正犯的行为作用于被害人，所以，共犯并不能将犯罪进程牢牢掌握在自己手上，无法直接支配犯罪，在犯罪流程中居于边缘地位，而非核心地位。欠缺犯罪事实支配关系的参与者，只能认定为共犯。教唆犯仅对他人实现犯罪的意思决定施加影响，客观上缺芝功能支配；帮助犯仅对他人的行为支配提供帮助，既无意志支配又无功能支配。 2.身份犯中正犯与共犯的区分 对于身份犯的共同犯罪，正犯与共犯的区分标准与上述支配犯的共同犯罪区分标准不同。真正身份犯的正犯为有身份者，无身份者只能成立教唆犯或帮助犯。刑法分则的构成要件中已经限定了行为人的资格，具备该身份的人才能构成该犯罪。欠缺这种身份的人不可能实施符合刑法分则罪状规定的行为，不能成为正犯，既不能成为单独正犯，也不能与身份犯成为共同正犯，只能成立教唆犯或者帮助犯。身份犯属于义务犯的范畴，身份的有无决定了行为是否可能造成法益侵害，从而影响定罪（构成身份）。决定处罚前提的是身份特殊者的义务和地位，而不是行为人如何通过其行为举止具体地支配事件的因果过程。在义务犯中，只有义务违反是唯一的不法要素，对义务的违反决定了正犯性。承担积极义务的人，即便只实施了没有犯罪支配的教唆、帮助行为，也必须按照义务犯的正犯来处理。 在真正身份犯的共同犯罪中，正犯必须是具有特定身份的人，例如，国家工作人员甲的情妇乙在征得甲的同意后，向找甲办事的企业老板丙索贿，情妇乙积极和老板丙商议索贿的具体数额，并每次积极到丙公司拿取贿赂款取得贿骆后也并没有交给甲，而是自己挥霍，整个过程中，甲只是默许，而没有任何索，收钱、分钱的行为。这样的案件，即便整个过程情妇乙积极参与，也只能认定国家工作人员甲是正犯，情妇乙是共犯。理由是，在真正身份犯的共同犯罪中，直接实施行为的人必须是具有特定身份的人，欠缺这种身份的人不可能实施符合荆法分则罪状规定的行为，不能成立正犯，只能成立教唆犯或者帮助犯。刑法将受贿罪的主体限定为具有特定身份的人。因此，不具有国家工作人员身份的乙即使积极实施了索贿、取钱、分钱的行为，也不能认定为正犯。 （二）交警黄某是帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯 帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。本罪是身份犯，要求犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家工作人员。黄某是程乙危险驾驶案件的承办人，具有查处危险驾驶罪的职责和权限，符合本罪构成要件的身份。黄某示意程甲和程乙采取调换血液检测样本等方法，并告知血液检验样本的存放地、证物室钥匙存放处及钥匙特征等信息，帮助危险驾驶案件的犯罪嫌疑人程乙逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯。 （三）程甲是帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯 程甲是刑警大队的民警，具有国家机关工作人员的身份，其作为刑警大队的民警，也有查处刑警大队所负责管辖的刑事案件的职责和权限。问题是程甲能否与黄某成立帮助犯罪分子逃避处罚罪的共同正犯？笔者认为，程甲作为刑警大队的民警，虽然有查处其所在大队所管辖的刑事案件的职责和权限，但并不具有查处醉酒驾驶、危险驾驶等行为的职责和权限。交警和刑警的职责、权限划分相对明确。对于《刑法》第417条的“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”中的“查禁犯罪活动职责”不能宽泛地理解，要在个案中具体化理解，不能认为凡是具有民警身份的，在具体案件中都能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯。否则，在A省有查禁犯罪活动职责的民警，可以成为B省帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯，这样的结论显然不妥当。根据上述身份犯的正犯与共犯的区分原理，在义务犯中，只有义务违反是唯一的不法要素，对义务的违反决定了正犯性，要认定是否成立帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯，关键是审查行为人是否具备查禁醉酒驾驶的职责和权限。刑警程甲并不是通过违反其查禁普通刑事案件权限来帮助程乙逃避处罚的。换言之，程甲利用自身刑警的职权根本无法达到使程乙逃避处罚的效果，其必须通过黄某查处醉酒驾驶、承办程乙案件的权限才能使程乙逃避处罚。因此，刑警程甲是帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯。 二、帮助毁灭、伪造证据罪的共同犯罪 （一）帮助毁灭、伪造证据罪的构成要件 帮助毁灭、伪造证据罪的客观方面表现为帮助他人毁灭、伪造证据的行为，如毁坏物证、书证，篡改证言，编造证词，伪造书证、物证等。毁灭证据，是指使证据的效力消失或者减少的行为，包括对物证、书证进行毁损，还包括隐匿证 据、隐匿证人的行为。伪造证据，是指制作并不存在的证据。问题是，本案行为人重新抽取出不含酒精的正常血液，用该血液替换含酒精的血液检验样本的行为，是毁灭证据还是伪造证据？笔者认为，该行为既是伪造证据行为，又是毁灭 证据行为。行为人重新抽取不含酒精的血液的行为是伪造证据的行为，替换原来含酒精的血液检验样本并隐匿该样本的行为是毁灭证据的行为。由于本罪是选择性罪名，最终认定行为人成立帮助毁灭、伪造证据罪即可。 （二）黄某、程甲、朱某均为帮助毁火、伪造证据罪的正犯 帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，是一种实行行为，与共犯中的帮助犯的“帮助”不是等同含义。刑法条文使用“帮助”一词，主要是为了表明诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据的，不成立本罪，同时表明行为人是为当事人毁灭、伪造证 据。除行为人实施了毁灭、伪造证据的情形外，还包括行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，向当事人传授毁灭、伪造证据的方法。行为人构成毁灭伪造证据罪的正犯，而不是帮助犯。同样，行为人唆使当事人毁灭、伪造证据的，行为人并不是教唆犯，而是正犯。换言之，帮助毁灭、伪造证据罪实际上是共犯行为正犯化的规定，把共犯行为作为独立的正犯加以处罚。因此，交警黄某示意程甲和程乙采取调换血液检测样本等方法，并告知血液检验样本的存放地、证物室钥匙存放处及钥匙特征等信息，其行为向当事人传授了毁灭证据的方法，并提供了便利条件，构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。程甲降同程乙到医院抽取伪造的血液样本，并找朱某替换原血液样本，其行为也构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。朱某实施了替换血液样本的行为，也构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。 三、程乙有无刑事责任 （一）共犯处罚根据理论 刑法处罚正犯的根据是其对犯罪的功能性支配和直接造成法益侵害的事实，处罚理由很充分。但是，刑法处罚教陵犯、帮助犯的根据是什么？对此有责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论的争论。由于责任共犯论、违法共犯论存在诸多缺陷，已经很少有人支持，现在多数是支持因果共犯论的学者。因果共犯论从共犯行为和法益侵害的联系中寻找共犯处罚根据，认为共犯通过正犯行为间接地使违法的结果产生，使法益受到侵害或者威胁，共犯行为和法益损害之间具有因果性，所以理应受罚。在因果共犯论内部，围绕着共犯是否具有违法的相对性及多大程度上承认违法的相对性，又有纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说。由于纯粹惹起说存在诸多缺陷，在德、日学界已几乎被淘汰，故在因果共犯论内部主要是修正惹起说和混合惹起说之间的对立。 1.纯粹惹起说 按照纯粹惹起说，共犯的处罚根据在于共犯自身的不法，不需要具备共肥的要素从属性，共犯具有独立性。此外，纯粹惹起说在违法相对性上全面肯定共犯违法的相对性，认为不法概念是相对的，强调共犯本身的行为无价值，肯定“没有正犯的共犯”。但是，纯粹惹起说承认共犯的独立性和“没有正犯的共犯”，故不合理。按照纯粹惹起说，由于强调共犯自身的不法和独立性，在他人教本毁灭证据的场合，虽然作为正犯的本犯并不符合构成要件，但由于教者具有独立的不法，故可以作为共犯处罚。 2.修正惹起说 修正惹起说主张处罚共犯的根据在于其引起正犯的不法，从而造成法益侵害。按照共犯对正犯的实行从属性，违法的正犯行为没有实行的，对共犯就不能处罚，共犯没有独立的不法，共犯的不法是从正犯不法中引申出来的。该说基于法益侵害说为基础的客观违法性论，主张法益侵害及其危险这种事实属于客观的存在，为所有参与者所共有。修正惹起说的理论基础在于将违法性的本质理解为对法益的侵害、威胁之结果无价值。在该说看来，在共同犯罪的场合，法益侵害对于所有的参与人而言都是共同的。修正惹起说全面承认违法的连带性，否认违法的相对性。按照修正惹起说的观点，在未满13周岁的幼女甲勾引成年男子乙与其发生性行为的场合，乙的行为成立强奸罪的正犯，甲的行为引起了正犯的不法，故成立强奸罪的教唆犯，乙最终只是因为缺乏有责性而不受 处罚。 3.混合惹起说 该说认为，要处罚共犯，需要确认因为共犯行为同时引起的正犯的不法和共犯自身的不法。因此，混合惹起说是对共犯处罚根据的双重限定。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，部分承认违法的相对性，否认没有正犯的共犯，但承认没有共犯的正犯。 （二）程乙不构成帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯 程乙的行为有两部分：其一，去医院抽取不含酒精的血液，前述已分析该行为属于伪造证据的行为；其二，和程甲一起教唆朱某到医院替换血液、将含酒精的待检验血液隐匿，该行为属于毁灭证据。由于帮助毁灭、伪造证据罪中的行为 对象限于“他人的”证据，难以期待本犯不毁灭、不伪造与自己有关的证据，故程乙自己伪造证据的行为，由于不符合构成要件，故不构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯，这一点基本不存在争议。问题在于程乙教唆朱某毁灭证据的行为，是否构成帮助毁灭证据罪的教唆犯？ 在本犯教唆他人毁灭自己犯罪证据的场合，对于本犯如何处理，修正惹起说和混合惹起说最后得出的结论都是不定罪，但分析的路径不同。按照修正惹起说，由于不法是连带的，共犯没有自身独立的不法，共犯与正犯之间的关系是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，一个违法的话，另一个绝对不会合法。②毁灭证据者和本犯都侵害法益，对本犯不定罪是因为欠缺期待可能性。但混合惹起说认为，因为妨害司法的犯罪将木犯排除在外，所以本犯教唆他人妨害司法的，不具有违法性。按照混合惹起说，处罚共犯是因为其惹起了构成要件结果，其不仅具有自身的不法（违法地惹起了构成要件结果），而且这种惹起还要以正犯实施了 符合构成要件的违法为前提。但是，在本犯教唆、请求他人毁灭“自己”的证据的场合，其只是在间接地毁灭关于“自己”的犯罪证据，而不是“他人”的犯罪证据，行为并没有产生构成要件结果，因此不具有不法性质，对其进行处罚缺乏 根据。 修正惹起说认为混合惹起说的理由不正确，因为妨害司法的犯罪所侵犯的法益是国家的司法公正性，不论是本犯还是他人实施，都会侵害到此类犯罪的保护法益，所以应该认为本犯欠缺期待可能性。混合惹起说的支持者认为：从期待可能性角度解释不处罚本犯的理由，明显先天不足，“期待可能性理论从提出那天起，就是理论上一个美丽的泡沫’一看上去很美，但司法上基本不会将其作为宣告被告人无罪的理由”。窝藏“他人”以及帮助毁灭证据罪中“他人”的犯罪证据被毁灭，都是构成要件结果。本犯的构成要件结果不存在，违法性也不存在，故不能处罚本犯。 笔者认为，不能说有侵害法益就具有刑法上的不法。不法应当受构成要件的限制，刑法中的法益保护是辅助性的法益保护，只有符合构成要件的法益侵害才有作为刑法上的不法的讨论意义。帮助毁灭证据罪、窝藏罪，都是针对他人的犯罪，因此，毁火证据者、窝藏者都是针对他人的犯罪实施毁灭、窝藏行为，其成立正犯。但是，本犯教唆他人毁灭与自己有关的证据，或者教唆他人窝藏自己的，都是针对“自已的”犯罪实施教唆行为，其行为本身与构成要件完全不符合，本犯无从构成这些罪的教唆犯，这不是期待可能性欠缺的问题（人的不法性论，违法相对论）。因此，本案程乙教唆朱某毁灭证据的行为，因为不符合构成要件而不成立帮助毁灭证据罪的教唆犯。 （三）程乙不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的教唆犯 基于上述同样的理由，由于不能期待犯罪分子犯罪后不逃避处罚，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体不包括犯罪分子本人，犯罪分子本人逃避处罚的行为本身不构成犯罪。根据共犯处罚根据的混合惹起说，共犯不仅具有自身的不法，而且还要以正犯实施了符合构成要件的违法为前提。但是，在本犯教唆他人帮助自己逃避处罚的场合，本犯是间接地使自己逃避处罚，而不是使他人逃避处罚，本犯程乙的行为相对于他自己而言没有产生构成要件结果，因此不是不法，不成立教唆犯。四、罪数关系 黄某和程甲构成两个罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪与帮助毁灭、伪造证据罪是法条竞合还是想象竞合？ 由于帮助犯罪分子逃避处罚罪的实行行为，包括向犯罪分子通风报信和提供便利，帮助、示意犯罪分子隐匿以及毁灭、伪造证据的行为也属于为犯罪分子逃避处罚提供便利。故问题在于，帮助犯罪分子逃避处罚罪与帮助毁灭、伪造证据罪是什么关系？司法实践中有观点认为，两罪是法条竞合的关系，帮助犯罪分子逃避处罚罪是特别法条，帮助毁灭、伪造证据罪是普通法条，故本案应当优先适用特别法条，交警黄某、刑警程甲的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。上述观点难以得到赞同，理由是：第一，两罪在逻辑上并不存在包容性。即帮助犯罪分子逃避处罚的行为并不一定构成帮助伪造、毁灭证据罪。第二，两罪的保护法益也不相同。帮助毁灭、伪造证据罪属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中的妨害司法罪，保护的法益是司法秩序；而帮助犯罪分子逃避处罚罪是《刑法》分则第九章渎职罪中的罪名，其保护的法益是国家机关活动的正当性和职务行为的正当性。故适用帮助犯罪分子逃避处罚罪不能充分、全面地评价帮助伪造、毁灭证据行为。因此，两罪不是法条竞合关系而是想象竞合关系。综上所述，黄某和程甲均构成两个罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪与帮助毁灭、伪造证据罪之间成立想象竞合犯，应当从一重罪处断。 五、结论 黄某是程乙危险驾驶案件的承办人，具有查处危险驾驶罪的职责和权限，其帮助危险驾驶案件的程乙逃避处罚，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯，刑警程甲是帮助犯罪分子逃避处罚罪的共犯。黄某、程甲、朱某均为帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。帮助犯罪分子逃避处罚罪与帮助毁灭、伪造证据罪之间是想象竞合关系，应当从一重罪处断。程乙不构成帮助毁灭证据罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪的教唆犯。 ［规则提炼］ 1.对于身份犯的共同犯罪，正犯与共犯的区分标准与支配犯的共同犯罪区分标准不同。欠缺身份的人不能成为正犯，只能成立教唆犯或者帮助犯。 2.对帮助犯罪分子逃避处罚罪“有查禁犯罪活动联责的国家机关工作人员”中的“查禁犯罪活动职贵”不能宽泛地理解，不能认为凡是具有民警身份的人，在具体案件中都能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯。在义务犯中，对义务的违反决定了正犯性，要认定是否成立帮助犯罪分子逃避处罚罪的正犯，关键是要审查行为人是否具备查禁犯罪活动的职责和权限。 3.由手帮助毁灭、伪造证据罪中的行为对象限于“他人的”证据，本犯自己伪造证据的行为，不符合该罪的构成要件，故不构成帮助毁灭、伪造证据罪的正犯。不法应当受构成要件的限制，按照混合惹起说，本犯教唆他人毁灭与自己犯罪有关的证据，其只是在间接地毁灭关于“自已”的犯罪证据，而不是“他人”的犯罪证据，行为并没有产生构成要件结果，本犯者就无从构成这些罪的教陵犯，因此，不具有不法性质，而不是期待可能性欠缺的问题。 帮助犯罪分子逃避处罚罪和帮助毁灭、伪造证据罪之间是想象竞合关系。 原文载《如何解答刑法题》，周光权主编，北京大学出版社，2021年10月第一版，

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