强拿硬要型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的认定——徐某某寻衅滋事案 判要旨 行为人的经常性表现、身份标识的社会影响力以及受害对象对行为人行为的心理识别、接纳、反映等方面是 “强拿硬要型”寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的重要区别之一，行为人具有身份特征表现，蛮不讲理，强行索要公私财物，破坏公共秩序，情节严重的，应认定为寻衅滋事罪。  案件索引 一审：浙江省新昌县人民法院(2020)浙0624刑初386号(2020年10月30日) 基本案情 浙江省新昌县人民检察院指控：被告人徐某某犯寻衅滋事罪。 被告人徐某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并认罪认罚。 法院经审理查明：2011年11月，被告人徐某某得知梁某某中标新昌县梅渚园区一期路基工程，遂向梁某某索要该工程，梁某某为避免麻烦称已将工程转包给张某。后被告人徐某某以言语威胁的方式向张某施压索要工程，因索要工程不成，其后以补偿投标费用为由强行从张某处索得人民币4万元。 2016年3月31日，王某1(原新昌县澄潭街道山头村村主任，另案处理)利用个人影响力强揽了新昌县澄潭街道山头村段平整场地及围墙工程并由王某2出面签订分包合同，该工程原由张某等人承包，挂靠浙江中柱建设有限公司。王某1以实际填方数大于审计填方数为由，要求张某等人按其要求支付填方款。因付款被拒，2019年2月，王某1指使王某2将中柱公司起诉至新昌县人民法院，要求比审计金额多支付人民币52万余元。期间，被告人徐某某为帮王某1索要上述填方款，单独或伙同王某3(另案处理)以言语威胁的方式要求张某支付钱款，遭到张某拒绝。 2020年6月26日，被告人徐某某被公安机关抓获归案。案发后，被告人徐某某已向张某退赔人民币4万元，并取得谅解。 被告人徐某某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结。 裁判结果 浙江省新昌县人民法院于2020年10月30日作出(2020)浙0624刑初386号刑事判决：被告人徐某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，被告人徐某某未提出上诉，判决已发生法律效力。 裁判理由 法院生效裁判认为：被告人徐某某向他人强拿硬要，情节严重，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人徐某某被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其归案后能如实供述自己的罪行，是坦白；退赔被害人经济损失并取得谅解，且自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从宽处理。 案例注解 本案虽系被告人认罪认罚案件，但对本案行为性质的认定却有两种不同意见：第一种意见认为，被告人徐某某以非法占有他人财物为目的，采用言语威胁的方式，向被害人索取财物，其行为应构成敲诈勒索罪。第二种意见认为，被告人徐某某以蛮不讲理的手段，强行向他人索取工程，无果后以要求对方补偿其投标费用为由，言语威胁他人，强行索要4万元，其行为应构成强拿硬要型寻衅滋事罪。 因强拿硬要型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪在占有他人财物的目的，暴力威胁的手段，夺取、迫使交付的索要行为，占有或处分财物的索要效果等方面具有较多相同、相似之处，审判实务中对二罪区分有一定困难，有观点认为，从寻衅滋事罪角度讲其属口袋罪，在一犯罪行为不构成他罪时方可适用，但该观点实属忽视构罪四要件原理与立法目的。 一、从构罪四要件角度分析 对强拿硬要型寻衅滋事罪与敲诈勒索罪从构成要件角度分析二者之间的关系：包含、交叉且有细微差别。 (一)侵犯客体方面 强拿硬要型寻衅滋事罪保护的法益是与财产有关的社会生活的安宁或平稳，以及对他人财产私有权的侵犯。对社会秩序破坏主要体现在社会危害性与人身危险性两个方面： 1.社会危险性：强拿硬要意指无理、强行索要，指行为人通过暴力、威胁行为或一贯作风、行为方式对被害人造成精神上的某种压力，迫使他人在无奈的情况下主动交出自己的财物。但“强”“硬”的刑法评价并不在于其暴力程度，对其打击的出发点系维护人民共同生活的社会秩序。社会秩序包括生活秩序、交易秩序、工作秩序及由社会伦理道德所形成的民众心理秩序。与敲诈勒索不同的是，“强拿硬要”更多挑战的是民众的心理秩序及交易秩序。 2.人身危险性：主要在于犯罪场所的选择、行为的次数及受害人、受害人相关人员、类同人员的心理接纳、心理压力、就案论案的社会评价，彰显的是行为人行为的反社会性及再犯可能性。与敲诈勒索不同的是，强拿硬要大多数发生于公开场所，行为发生过程中、发生后无惊慌躲避之意，明知违法且行之。行为人多具有定型化形象，无视社会秩序、社会公德。但必须注意的是，并非具有定型化形象特征的人所实施的所有强拿硬要行为都能被评价为寻衅滋事，避免寻衅滋事落入口袋罪，仍需就具体犯罪事实对应犯罪构成要件。 (二)主观动机、目的 寻衅滋事罪是从1979年《刑法》的流氓罪分离出来的罪名之一，其成立要求行为人追求精神上的刺激，填补精神上的空虚，发泄不良情绪等动机。强拿硬要一方面显示出行为人的取财目的，另一方面则反映了行为人意欲表现的流氓习气，而后者更符合寻衅滋事罪的立法规制本意。寻衅滋事行为人实施强拿硬要的起因具有随意性，通常将其行事习惯与其取财目的相结合，所选择的犯罪目标、作案对象，甚至法益所遭受损害的程度均具有不确定性。此种不确定性与寻衅滋事罪的立法目的一致，行为人的主观动机在犯罪行为、结果上的表现，则是对社会秩序的严重破坏。 (三)客观行为 在威胁、暴力手段＋索要行为＋索要效果上，寻衅滋事罪与敲诈勒索罪表现基本一致。有学者通过暴力程度区分二罪，认为寻衅滋事的强拿硬要暴力程度较低，而敲诈勒索的暴力程度较高。事实上，对敲诈勒索与寻衅滋事中的暴力、威胁并未有明确标准，只要足以使受害人产生心理恐惧即可。从寻衅滋事罪角度讲，暴力程度低可构成犯罪，暴力程度高更应构成犯罪。且暴力程度高低亦没有具体或明确的区分标准，这样的区分方法反而给司法实践增加标准分析、界分的困扰。 通过上述分析，二罪最主要的区别在于主观动机、目的及侵害法益的不同。司法理论上也多以行为人是否出于流氓动机、是否破坏社会秩序作为区分寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的关键标准，但该标准在司法实践中多被诟病，且应用时存在无法厘清罪名界限，导致类案不同判现象多有发生。 行为人主观上是否存在“寻求刺激、逞强耍横、无理取闹”的动机，对该问题的判断，应采主观见之于客观的判断方法，强化对客观事实的归纳，如对行为人客观行为的经常性表现，特定条件、环境下的表现，身份标识的社会影响力，受害对象对行为人行为的心理识别、接纳、反映等方面的常识性观察与总结。从行为人身份影响力对威胁内容、索取行为的关联强度，从受害人所受的心理强迫与交付财产的关联度，以及行为人行为的隐秘程度来分析，即被害人交付财物是因为出于对被告人威胁内容的恐惧还是出于对被告人身份特征的无奈。如行为人发现甲有婚外情，遂以泄露秘密威胁甲，要求其支付10万元保密费，该情节具有强烈的取财目的，且行为隐秘性高、针对性强，甲因害怕威胁内容而交付财物，是典型的敲诈勒索罪。又如行为人系地痞流氓，找到乙索要保护费，以扰乱其地摊买卖为威胁内容，乙因知道行为人的一贯作风，为交钱买安宁的心理考虑，虽有担心威胁内容，但这种担心既来自威胁内容，更多是来自对行为人身份特征及行事风格的无奈，其行为更符合寻衅滋事犯罪。 结合本案，被告人徐某某索取4万元时具有多重动机，包括因招投标未中标、向他人索取工程未果的气愤，带着耍横的不良动机要求受害人补偿其投标付出的费用。索要过程中，被告人徐某某以山头村村主任王某1的名义，并暗示该工程难做的方式，以其本身及王某1的村主任身份、影响力，给予受害人心理上的压力，为保证后续工程的顺利且息事宁人，受害人交付给被告人4万元。从事件的起因看，工程已被他人中标，被告人徐某某发挥其逞强耍横的行事习惯，无理取闹，向中标者索要工程，这正体现了被告人徐某某寻衅滋事的主观动机与目的。从被告人徐某某获取财物的过程与事后态度分析，徐某某索取工程及财产过程中毫无避讳，将未中标后让他人补偿自己损失视为理所当然之事，彰显出其蔑视社会法纪、无视社会公德及以此彰显其社会势力和“行为能力”的流氓心理。从刑罚的功利目的看，强拿硬要行为人的社会矫正治理难度较大，无惧社会的谴责与国家法律的惩罚，尤其是被告人徐某某有非法拘禁罪、故意伤害罪前科，刑罚期满后4个月即行指控犯罪事实。在本案第二起寻衅滋事违法行为中，徐某某为体现其社会关系和地位，帮助王某1打电话威胁受害人归还工程款的行为，与第一起寻衅滋事行为的主观动机和目的如出一辙。被告人徐某某的行为应构成寻衅滋事罪。 二、从想象竞合犯角度分析 张明楷教授在《刑法学》一书中对寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的关系论述中提道：刑法理论与司法实践不应当过于强调此罪与彼罪的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合。强拿硬要数额较大财物的行为，完全可能既符合敲诈勒索罪的犯罪构成，又符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应从一重罪处罚。该理论也得到了司法解释的印证，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。因此，对于本案罪名的认定也可以通过罪罚比较的方式判断。想象竞合犯是指一个行为触犯刑法保护的多个法益，触犯多个法条，引起数个罪名的情况，属于实质的一罪。被告人徐某某通过威胁等方式向他人索要钱财，既侵犯社会公共秩序，又侵犯他人的合法财产，符合敲诈勒索罪和强拿硬要型寻衅滋事罪两罪的构成要件。 对一个不法行为所形成的想象竞合犯，应从一重罪处罚。在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，应按照事实情节较重的犯罪论处，即有两个以上法定刑幅度，法定最高刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑。寻衅滋事罪、敲诈勒索罪均有两个法定幅度刑，本案的犯罪数额是4万元，寻衅滋事罪为五年以下有期徒刑、拘役或管制，敲诈勒索罪为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。二者对一犯罪行为的犯罪金额4万元所规定的法定刑不同，寻衅滋事罪对4万元规定的最高刑五年高于敲诈勒索罪的三年，应依照较重的寻衅滋事罪处罚，因此本案被告人徐某某的行为应构成寻衅滋事罪。 编写｜浙江省绍兴市新昌县人民法院　刘海红 （刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2022年第4辑，人民法院出版社2022年版） 裁

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