开放式“跟踪”“贴靠”行为的司法认定——陈某等寻衅滋事、非法拘禁案 【基本信息】 1.裁判书字号 新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323刑初144号刑事判决书 2.罪名：寻衅滋事罪 【基本案情】 2016年4月27日，被害人王某某从被告人陈某处借款4万元，到期无力偿还。2016年7月22日18时许，被告人陈某将被害人王某某叫至呼图壁县某小区门口茶楼商量还钱事宜无果，被告人陈某安排被告人陈某二、周某某、马某跟随被害人王某某要账。被告人陈某二、周某某、马某跟随王某某至第六师芳草湖要账。7月22日晚至7月25日早上，被害人王某某分别在芳草湖甲宾馆、乙宾馆入住，被告人陈某二、周某某、马某跟随王某某同住。在此期间，被害人王某某为了还债，外出将自己家的羊变卖，向朋友借钱凑足还款数额及支付给要账人的工资共计68300元（包含要账人员的辛苦费）支付给陈某。事后被告人陈某给被告人陈某二、马某、周某某每人2000元辛苦费。被告人陈某二等人跟随4天之久，严重影响了王某某正常生产、生活。2016年4月，马某从陈某处借款15万元，约定利息3分，期限1个月，到期后马某未足额偿还；同年7月，马某又从陈某处借款22万元，约定利息3分，期限1个月，到期后马某无力偿还。经陈某多次催要无果。2016年7月29日12时许，被告人陈某将马某叫至呼图壁县某小区门口茶楼商量还钱事宜，商量过程中，陈某对马某进行了殴打，聂某军在场未制止。随后陈某安排其他人跟随马某要账，直至23时许，马某因被时刻跟随无法回家，便在呼图壁县丙宾馆入住。被告人马某、周某、陈乙与马某同住在呼图壁县丙宾馆320房间至次日11时许退房。三人继续跟随马某至15时许。马某不堪其扰，打电话向陈某求情并承诺还款，陈某让马某支付给陈乙、马某、周某3人1500元辛苦费后同意3人离开。2016年7月，董某从陈某处借款5万元，王某为担保人，期限1个月。陈某多次向董某催要无果。陈某便安排周某到王某经营的某足浴店聚众滋扰、跟随王某要账。（1）2016年8月初的一天17时许，马某、周某、鲁某聚众滞留在王某经营的某足浴店大厅、包厢店内要账，并轮流在大厅内盯着王某，直至次日1时许足浴店打烊。王某被跟随无奈在呼图壁县丙大酒店入住，马某、周某、鲁某与王某同住一间。第二天11时许，王某给陈某打电话承诺还钱，并要求别再派人跟随。陈某同意并让王某支付给了马某、鲁某、周某3人共2000元辛苦费。（2）2016年8月的一天，马某、周某、鲁某、陈乙再次聚众滞留到某足浴店找王某要账，个多小时后，王某害怕影响生意打电话向陈某求情，陈某让王某支付给了马某等4人2000元辛苦费。2016年2月初的一天，陈甲从被告人陈某处借款110000元，利息4分，期限1个月，到期未足额偿还。2016年4月13日17时许，被告人陈某将陈甲叫至某小区门口茶楼协商还钱事宜，商量无果后，陈某安排周某、马某跟着陈甲要账。周某、马某跟随陈甲至4月14日00时许，陈甲因被人跟随滋扰无法回家，便在呼图壁县丁宾馆开房住下。在住宾馆期间，周某、马某轮流看守陈甲直至4月14日18时许。 【案件焦点】 长时间开放式的“跟踪”“贴靠”行为，严重影响他人的正常生活时，应如何定性。 【裁判要旨】 新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院认为，被告人陈某安排、授意、放任被告人吴某等人采取限制他人人身自由、跟随、贴靠、强拿硬要等方式索要非法债务，侵犯了他人人身自由，严重影响了他人的正常生活，扰乱了正常的社会管理秩序，系组织者、领导者，属首要分子，应当对被告人吴某等人在索债中的犯罪行为承担全部刑事责任，被告人陈某的行为构成寻衅滋事罪。 被告人陈某安排他人多次实施寻衅滋事行为，依法应加重处罚。被告人陈某等人为获取利益，设立固定办公地场所，合伙经营放贷、收债业务，人员固定，分工明确，在索要债务过程中采取非法拘禁、跟踪、贴靠等违法犯罪手段，足以使被害人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，以达到迫使债务人还债的目的。被告人陈某等人属恶势力犯罪集团，其在该犯罪集团中系组织者、安排者，系首要分子。本案被告人陈某等人为了获取利益，共同合伙放贷、追债，分工明确，被告人聂某军、陈某主要负责放贷，被告人吴某刚负责收取债务，被告人聂某军、林某赢等人对于被告人吴某等人采取跟踪、贴靠、强拿硬要的索债方式是明知的。被告人聂某军曾直接安排被告人吴某刚等人对钱某阳、蔺某采取非法拘禁、殴打的方式索债，还参与对被害人马某、董某等人索债过程中的寻衅滋事行为。 新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院以被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50万元。一审宣判后，被告人陈某某不服判决结果，向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉。 新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院经过开庭审理后，对以上事实进行了确认。对被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元。 【适用解析】 寻衅滋事罪为刑法层面肆意挑衅，带有随意性或任意性地实施殴打或干扰他人的行为或损坏、占用公私财物行为，或非法在公共场所闹事严重破坏治安或社会秩序的行为。对犯罪客体而言，寻衅滋事罪的客体应是公共秩序，同时也会侵犯他人的人身、财产权利。公共秩序可以延伸为公共场所秩序以及其他场所共同生活和交往的正常秩序。对犯罪客观方面而言，客观表现形式为上述所规定。对犯罪主观方面而言，主观应是直接故意，即行为人明知实施寻衅滋事行为会扰乱社会秩序，并且仍积极希望结果发生。寻衅滋事罪作为包容性极强的刑法罪名，在以往司法实践中成为寻衅滋事案件的兜底罪名。然而寻衅滋事罪认定标准和适用范围的不一致性，使得其法律适用普遍化和罪刑法定的矛盾日益凸显。 在当前的司法实践中，不少高利放贷后以暴力或者“软暴力”催讨债务的行为，被认定为寻衅滋事罪，有些更在此基础之上被认定为恶势力团伙、恶势力犯罪集团甚至是黑社会性质组织。在这些寻衅滋事的指控中，很大一部分是以实施“软暴力”为由而认定的。如使用轰炸机软件对债务人进行短信或者电话轰炸，对债务人进行跟踪、骚扰，可以符合寻衅滋事罪的行为要件。公诉人在法庭上往往会先论证这些行为属于“软暴力”,然后根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）第五条第一款“采用‘软暴力’手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第二百二十六条规定的‘威胁’、刑法第二百九十三条第一款第（二）项规定的‘恐吓’，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪定罪处罚”的规定来论证，采用这类“软暴力”讨债的行为属于寻衅滋事。 2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《刑法修正案（十一）》，其第三十四条在《刑法》第二百九十三条后增加一条，作为第二百九十三条之一：有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵人他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。根据《刑法》第二百九十三条的规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。《刑法》第二百九十三条就是寻衅滋事罪的规定，根据该条规定，寻衅滋事罪的最高法定刑是十年有期徒刑。《刑法修正案（十一）》正是在该条规定之后规定以暴力、“软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务构成寻滋事以外的其他犯罪，其最高法定刑仅为三年有期徒刑。《刑法修正案（十一）》的这条规定明确了两点：（1）没有明确规定高利贷本身就是非法债务，而是规定了高利放贷“产生的非法债务”:（2）自《刑法修正案（十一）》生效之后，以暴力、“软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务构成寻瓣滋事罪。这充分表明，在最高立法机关看来，以暴力、“软暴力”手段催收高利放贷等产生的非法债务，构成催收非法债务罪。 笔者认为，对于寻衅滋事罪与非罪的认定，寻衅滋事罪与彼罪的法律界定尚未明确、同时司法实践判断标准不明确，司法实践中的可操作性须进一步提升。寻鲜滋事罪具体行为的认定较为模糊。进一步规范和明确寻衅滋事罪的司法运用有利于维护司法的公平正义和社会秩序的稳定。“软暴力”只是符合寻衅滋事的手段要求，认定寻衅滋事罪必须符合此罪的本质特征。按照《软暴力意见》第五条第一款的规定，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，属于《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”,同时符合其他犯罪构成要件的，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。从这条规定来看，采用“软暴力”手段，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，可以认定为《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”.但是，并非有了“软暴力”就可以认定行为的性质属于寻衅滋事。要认定这类行为的性质属于寻衅滋事，还要“同时符合其他犯罪构成要件”.而寻衅滋事的本质特征恰恰就是2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第一条第一款所规定的“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等、无事生非”.正因如此，因高利放贷而形成的债务，也是非法债务，在催讨非法债务过程中使用暴力或者“软暴力”,恰恰符合《寻衅滋事解释》第一条第三款规定，对这些行为就可以认定为催收非法债务行为罪。 本案中陈某为讨要高利放贷产生的非法债务，安排陈某二等人采取跟踪、贴靠的方式向被害人王某某索要债务，符合催收非法债务罪的构成要件，即《刑法修正案（十一）》在《刑法》第二百九十三条后增加一条，作为第二百九十三条之一，有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，处或者单处罚金（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住它的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。跟踪式、贴靠式要债方式是近年来一些恶势力犯罪惯用的“软暴力”要债方式，通过贴身跟随等更紧密的方式给债务人施加压力，其特点是不动手，一直尾随，使用言语威胁，进而使被害人精神上产生压力，不敢回家，不能正常地生产工作。因此，可以认定为催收非法债务罪的行为要件。故《刑法修正案（十一）》实施以后，将该行为认定为催收非法债务罪更为妥帖。 值得关注的是，《刑法修正案（十一）》中明确对非法讨债行为进行严厉惩处。在总结“扫黑除恶”专项斗争实践经验基础上，修正案草案将采取暴力、“软暴力”等手段催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务，并以此为业的行为规定为寻衅滋事罪，意在打击黑恶势力犯罪，维护市场经济秩序，保护人民群众的合法权益。 编写人：新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院刘东红、郝强 原文载《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版

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