张明楷：刑讯逼供罪——警察为了解救人质而对绑架犯实施暴力，构成本罪吗？ 看到“刑讯逼供”这个词，你肯定不会觉得陌生。但实际上，关于刑讯逼供罪，有很多值得思考的地方。比如，德国曾经发生过一起案件，犯罪分子绑架了一个无辜的人并将其藏在某个地方，但就是不将具体地点告诉警察。为了救人质，警察对绑架犯实施了暴力，让绑架犯说出了人质在什么地方。在这种情况下，警察的行为成立刑讯逼供罪吗？还是说，这可以成立正当防卫？ 为什么刑讯逼供屡禁不止 刑讯逼供为什么会一直存在？实际上，这并不是一个刑法学的问题，而是一个犯罪学的问题。其中，最主要的原因还是观念问题。一方面，有些人总觉得不能放过任何一个犯罪分子。但从客观上说，这是不可能做到的事。以不放过任何一个犯罪分子为目标来办案，必然会冤枉无辜者。其实，现实中有许多案件都没有办法侦破，我们只能选择不冤枉任何一个好人，而结局必然是会放过一些犯罪分子。或者说，我们只能宁愿放过犯罪分子，也不能冤枉无辜者。“违法必究”可以作为一个宣传口号，但不可能作为司法目标。 另一方面，很多人没有从根本上认识到刑讯逼供的危害性。在我看来，刑讯逼供的危害并不在于它可能会造成冤案，因为很多时候刑讯逼供并不会造成冤案，反而能让人根据以此获得的口供取得能证明被告人有罪的客观证据，有利于发现案件事实。所以，如果只是从会造成冤案的角度认识刑讯逼供的危害性，那是不是可以说，没有造成冤案的刑讯逼供就没有危害性，甚至是有积极的效果呢？是不是就可以说，只有造成了冤案的刑讯逼供才是恶的，没有造成冤案的刑讯逼供不仅无罪，还有功？这种逻辑是十分危险的，但却是现实中很多人对待刑讯逼供的态度。 事实上，刑讯逼供真正的恶在于对人性的摧残和对人尊严的毁灭，它其实是专制司法时代的残余，与现代的法治文明是格格不入的。 除了观念问题，还有几个原因。首先，有的办案人员太相信自己的预判。我以前经常讲，碰到一起案件，要先有一个预判，但这个预判必须是在规范训练基础之上的，然后再去对照法条，看自己的预判与法条规定是否契合。对办案人员来说也是一样的，没有预判就不能破案，也不能适用法律，但太相信自己的预判也不合适。预判具有二重性，好的、正确的预判是理想的，但错误的预判就是自己的敌人。所有人都应该不断反思自己的预判是否正确，但预判明显不成立却还要坚持的人也实在有很多。 其次，侦查手段也是一个问题。一方面，办案人员的侦查手段比较落后；另一方面，办案人员非常重视口供，喜欢用口供指导自己的侦查活动。当没有口供就无从下手侦查时，如果犯罪嫌疑人什么都不说，或者说出来的内容对下一步的侦查没有用，就只好刑讯逼供了。 最后，对刑讯逼供追究刑事责任的情况太少。司法实践中，通常只有在冤案获得平反后，才可能会对实施刑讯逼供的人进行责任追究；在其他情况下，除非刑讯逼供致人死亡或者重伤，否则基本不会被重视，行为人也不会被追究责任。一些司法人员总觉得刑讯逼供者是出于公心，是出于好的动机，所以不能追究刑事责任。可是，如果只有致人重伤或死亡才可能被追究刑事责任，那么，刑讯逼供永远都不可能得到抑制。 刑讯逼供罪的构成要件刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取供述的行为。 本罪的保护法益，首先是犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，其次是司法活动的正当性。 本罪是身份犯，行为主体必须是司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。此外，未受公安机关正式录用，受委托履行侦查、监管职责的人员，合同制民警，以及监察人员办理职务犯罪案件或者监管职务犯罪嫌疑人时，也可以成为本罪的主体。 本罪的行为对象，是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。但是，不能完全按照《刑事诉讼法》的规定来理解“犯罪嫌疑人”，只要是被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人对待，或者被采取刑事追诉手段的人，都属于这里的犯罪嫌疑人。比如，警察为了决定是否立案而对被举报人、被控告人刑讯逼供的，也应该认定为本罪。 本罪的行为手段包括两点，一是必须采用刑讯方法，即必须使用肉刑或者变相肉刑。其中，肉刑是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨人肉体的方法。变相肉刑一般是指对被害人使用类似于暴力的摧残和折磨，如冻、饿、晒、烤、不准睡觉等，司法实践中还有人在被害人身上浇可乐、引蚊虫叮咬被害人等。没有使用肉刑或变相肉刑的诱供、指供，不成立本罪。二是必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人做出某种供述（包括口供与书面陈述）。但是，这不限于逼取有罪供述，强迫犯罪嫌疑人、被告人做无罪、罪轻辩解的，也成立本罪。至于行为人是否得到相应的供述，被害人的供述是否符合客观真实，并不影响本罪的成立。 本罪的主观方面是故意，至于行为人的犯罪动机是什么，并不影响本罪成立。在司法实践中，常常会因为行为人出于“为公”动机（如为了迅速结案），就不以犯罪论处；只有当行为人出于“为私”动机（如为了挟嫌报复）时，才以犯罪论处。我不赞成这种做法，因为不管是“为公”还是“为私”，刑讯逼供行为都侵犯了他人的人身权利，不应该影响定罪。 刑讯逼供罪与正当防卫的关系 有一部电影叫《战略特勤组》（Unthinkable）。电影中，恐怖分子宣称在美国三个城市分别安放了一颗小型原子弹，但无论如何都不肯说出安放在了哪里。有一位女警察反对刑讯逼供，但另一位黑人警察恰恰就采取了严酷的刑讯逼供方法。不过，即便是被刑讯逼供，恐怖分子也坚持不说，甚至在他的安排下，另一处安放的C4炸药已经爆炸，并造成几十人死亡。后来，黑人警察把恐怖分子的两个孩子带到他面前，以打算对孩子实施虐待相威胁，他才说出了原子弹的位置。 如果是在德国，这百分之百会被认定为酷刑。本节开头讲到了德国曾经发生过的一起案件。遗憾的是，在这起案件中，等警察赶到时，人质已经死亡了。这个警察对绑架犯实施暴力的行为也被认定为酷刑，法院认定其行为构成犯罪，但给予了特别轻的处罚。事后，有超过63％的德国国民认为不应当认定他的行为构成犯罪。 我一直有一个疑问：为什么要认定上述使用暴力迫使犯罪分子说出原子弹与人质所在地的行为属于刑讯逼供或酷刑？两个警察对犯罪分子施暴都不是为了逼供，而是为了营救他人，为什么不可以被评价为正当防卫？假如恐怖分子在飞机上安放了炸弹，而机组人员和乘客都不知道放在哪里。为了排除危险，乘客对恐怖分子实施暴力，迫使其说出炸弹的位置，避免了飞机的爆炸。刑法理论都认为，乘客的行为是对不作为的正当防卫。可是，如果实施暴力的不是乘客，而是飞机上的乘警，为什么就变成刑讯逼供或者酷刑了呢？ 我认为，上述两个警察的行为完全可以不被评价为刑讯逼供，因为他们只是为了救人，犯罪分子的交代内容可以不作为供述使用。 有的人喜欢用滑坡论证来说明，认为一旦允许特例存在，就会导致刑讯逼供盛行。但实际上，这种特例具有明显的限制条件不是为了逼供，而是为了救人。而且，为什么不是反过来的滑坡论证呢？也就是说，一旦不让警察在这种情况下救人，警察就都不会再救人？当然，我只是为了说明用滑坡论证反驳这种行为成立正当防卫不妥当，并不是说后一个滑坡论证就是妥当的。 还有人喜欢一种“高大上”的理论，即用人的尊严来说明，认为人的尊严，包括恐怖分子的尊严，无一例外都要受到保护；对生命的保护有例外，但对人尊严的保护没有例外。我不赞成将这种理论应用到现实生活中。比如，在《战略特勤组》这部电影中，如果说一个恐怖分子的尊严比多数人的生命都重要，我是难以接受的。当然，如果多数人都能接受这种理论，那我也认可，你可以问问周围的一般人是否接受。刑法理论对案件的处理结论，一定要被与案件无关的一般人接受。如果一个“高大上”的理论不能解决现实问题，那它有什么意义呢？如果这种理论会让很多无辜者死亡，那它还“高大上”吗？ 总的来说，我认为应当正确处理刑讯逼供罪与营救行为（正当防卫）的关系。犯罪分子绑架他人后，将人质藏匿在危险场所，不及时营救就有生命危险时，一般人或者司法工作人员使用暴力迫使犯罪分子说出藏匿地点的，都属于正当防卫，即属于对持续犯的正当防卫。不应当将这种营救行为评价为刑讯逼供罪，因为这种行为不是为了逼取口供，不符合刑讯逼供罪的构成要件；而且，如果认为这种行为属于刑讯逼供，也就意味着公民的正当防卫均属于私刑，这恐怕不合适。

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