喻海松：办理网络犯罪遵循“先搞清技术原理再谈法律”的基本路径 对网络犯罪的研究,肇始于读博期间。导师王作富教授曾言:“作为以刑法为研究对象的刑法学,是一门实践性很强的应用型学科。理论的价值和生命力,归根到底就在于它的实践价值,刑法理论必须为立法和司法实践服务,为不断完善刑事立法和刑事司法工作服务。”（王作富:《刑法论衡》,法律出版社2004年版,自序）作为中国刑法学,特别是刑法分则研究集大成者,王作富教授的研究之道就在于理论与实践的完美交融,以强烈的“问题意识”贯穿学术研究的始终,深刻诠释“法律的生命力在于应用”这一真理。遵循师门教诲,无论是博士研究生时期的学习,还是入职后工作之余的研究,笔者都偏重于离实务最近的刑法分则,特别是网络犯罪和环境犯罪两大领域。 日本刑法学家西原春夫在《我的刑法研究》中写道:“人生,越重大的事越是偶然决定。”（[日]西原春夫:《我的刑法研究》,曹菲译,北京大学出版社2016年版,中文版序）诚然,很多事情离不开机缘。读博期间,笔者曾在德国马普外国刑法暨国际刑法研究所进行为期两年的研修。导师乌尔里希·齐白(Ulrich Sieber)就是享誉欧洲的计算机网络犯罪研究专家,其早在1977年完成的博士论文就是《计算机犯罪与刑法》(Computerkriminalität und Strafrecht)。在齐白教授的指导之下,笔者开始对德国网络刑法有所关注,开启了对网络犯罪研究的“异域”视角。入职后能够十余载不间断从事网络刑事司法工作,更是一种难得的机遇。大体而言,将笔者最初十年研究观察网络犯罪的心得记录下来,有了《网络犯罪二十讲》的初版;而后四年左右的工作与学习,促使笔者对网络犯罪有了相对更深的理解,使《网络犯罪二十讲》的再版得以实现。 《网络犯罪二十讲》就理论层次而言尚够不上真正意义的学术专著,而是以解决网络刑事实务问题为目标,以服务网络刑事实务为宗旨的“办案手册”。具体而言,本书遵循如下基本进路: 一是侧重常用罪名。刑法分则罪名繁多,目前已达到483个。网络时代,绝大多数犯罪可以通过互联网实施,至少与互联网有所牵涉。然而,刑法罪名适用的一大特点是少数罪名适用于绝对多数案件,形象而言,可以说“二十个罪名占据八成以上的案件”。网络犯罪亦是如此,相关罪名的司法适用频率差异很大。基于更好地服务于司法实践的考虑,《网络犯罪二十讲》选取网络刑事实务中疑难问题聚集的常见罪名作为研究的主要着力点,主要是危害计算机信息系统安全犯罪和新型信息网络犯罪;对于其他涉互联网犯罪,则主要是围绕具体问题展开讨论。一言以蔽之,本书求“实”而不求“全”,在编写体例上不苛求体系的完整。 二是坚持以问题为导向。如果刑法总则的研究侧重理论探讨与体系构建,有必要在实务之上研究的话,刑法分则的研究则无法脱离刑法条文的规定,无法离开司法实务具体问题构建抽象理论,只能是“小题大做”。为此,《网络犯罪二十讲》立足具体案件,关注司法实践中已经出现和可能提出的疑难问题,力求“有的放矢”。特别是,本书第四章“网络犯罪的实务问题”选取了实务之中反映突出的问题,分十讲进行专题研究。具体而言： 其一,研究“真问题”。本书所讨论的不少问题并非写作过程之中“拍脑袋”而来,而是来自一线公检法人员,基本有实务来源。 其二,研究“小问题”。本书侧重研究网络刑事实务的“琐细问题”,关注的是具体案件的裁决,而非理论的完美,渴求的是具体问题的解决,而非体系的完备。 其三,研究“新问题”。层出不穷的网络刑事实务新问题是研究的不竭源泉,本书第二版新增20万字的内容,根据最新立法、司法解释和规范性文件,围绕司法实务中新的疑难问题进行针对性的研究,力求及时反映网络刑事实务最新进展和理论研究最新成果。 三是用“本土资源”解决“本土问题”。我国接入国际互联网是在互联网诞生25年之后的1994年4月20日,就此而言,我国在互联网发展的起始阶段落后于发达国家。但是,我国充分利用后发优势,实现了信息技术的飞速发展和网络空间日益扩大。就网络犯罪而言,我国确实具有明显不同于德日等国的“代际差异”,这就决定了网络犯罪的应对更多要立足“本土资源”,解决我国司法实践中的“本土问题”。基于此,《网络犯罪二十讲》主要立足我国的法律、司法解释和规范性文件的规定,基于我国网络犯罪实际问题和实务案件进行探讨,提出面向我国网络刑事法实践的解决方案。当然,研究之中也借鉴了他国的理论研究成果和司法判例,但目的在于“为我所用”,在于在我国的具体法律规定框架内解决司法实际案件。在此需要强调的是,正所谓“上山千条路,共仰一月高”,各国的实际情况不同,决定了解决问题的方法会有所差异。例如,关于倒卖数据的问题,德国刑法于2015年通过增设“窝藏数据”专门罪名加以解决,而我国则是通过司法解释明确对其适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二者之间并无优劣之分,解决方案的差异恰恰反映了两国的国情有异、传统有别,切不可拿着德国刑法规定和司法判例对标中国刑事实务,甚至作为评判的“标准答案”。 四是摒弃实体法与程序法的分野。与德国刑事实体法与程序法教席往往统一设置不同,我国刑法与刑事诉讼法是两个独立的学科门类。在网络刑事法领域,实体法与程序法交融不足现象的客观存在,使部分罪刑规范的设置没有充分考虑技术发展水平和侦查取证实际,在刑事实体法上合理但在刑事程序中却难实操。例如,《刑法》第287条之二将帮助信息网络犯罪活动罪的客观方式规定为为他人利用信息网络实施“犯罪”提供技术支持或者帮助。这主要是基于刑事实体法“帮助他人违法不应构成犯罪”的主张。但是,从刑事程序法的视角来看,如果已查实被帮助对象实施的行为达到“犯罪”程度,则可能择一重罪按照帮助犯进行处理,无须也不应适用帮助信息网络犯罪活动罪;需要按照帮助信息网络犯罪活动罪论处的帮助行为,正是被帮助对象实施的行为是否达到“犯罪”程度无法查明的情形。而且,后一种情形恰恰是当下信息网络犯罪的常态现象。所以,这一立法例实际上就是刑事实体法与程序法分野的结果。以此为鉴,《网络犯罪二十讲》坚持刑事一体化思维,不仅讨论网络犯罪的实体法问题,还专设第三章“网络犯罪的程序问题”(第六讲至第十讲),对网络犯罪案件的管辖、调查取证、电子数据、证明规则等程序法问题加以探讨;而且,对相关实体法问题的研究,实际上也应对程序适用的情况加以考虑,力求所作论证在刑事实体法上合理且在刑事程序中便于操作。在此,笔者也想提及的是,对于新类型犯罪的研究,应当以相关案件的侦查情况作为起点,唯此才能“事半功倍”。笔者工作之中对新类型犯罪案件的调研,主要集中在公安机关和检察机关,而相对较少关注审判环节,原因在于此类案件如能顺利通过立案侦查、批准逮捕和提起公诉,就是比较成熟的案件,需要研究的问题相对较少,存在更多疑难问题的恰恰是停滞于审前阶段的案件。网络犯罪亦不例外,侦查处于刑事追诉的最前端,了解侦查环节关于网络犯罪的情况,才能真正了解网络犯罪的样态和刑事实务中存在的问题,了解“真正的”而非“书本上的”网络犯罪。 五是融通技术规范与法律规则。犯罪是时代的产物,对犯罪的规制必须立足于时代背景和技术条件。技术的发展会对法律规范造成冲击,产生新的法律规范需求。网络犯罪本身是现代信息技术的产物,司法实践中多起案件表明,很多犯罪分子也在“学习”并“运用”现代信息技术,实现犯罪手段的不断翻新和成功率的不断提升。由此,对网络犯罪的规制必须注重法律规制的“因技而变”,实现刑事规制现代化。然而,梳理我国网络犯罪现行规定发现,法律与技术脱节的现象客观存在。例如,《刑法》第286条关于破坏计算机信息系统罪的规定使用了“计算机信息系统”与“计算机系统”两个概念,其中第3款有关制作、传播计算机病毒等破坏性程序的规定使用“计算机系统”的概念,其他两款使用“计算机信息系统”的概念。但是,从技术的角度而言,对“计算机信息系统”与“计算机系统”两个概念不应作区分。以此为鉴,《网络犯罪二十讲》对网络犯罪的研究,遵循先搞清技术原理再谈法律的基本路径,避免法律论证脱离技术原理“自说自话”。例如,第十一讲“网络外挂程序犯罪”专设“网络外挂程序的技术基理与范围界定”部分,对网络外挂程序的基本技术原理作先行介绍,以使后续法律论理与技术原理深度融合。笔者系法学科班出身,相关网络技术知识主要是向公安民警特别是网安民警请教而来。经常出现的场景是,讨论网络犯罪相关问题,网安民警(多系网络技术科班出身)用通俗易懂的“大白话”向笔者介绍技术问题,笔者向对方介绍法律规则,以此实现法律与技术的相融互通,促使问题妥当解决。在此,笔者也想提及的是,刑事法已是技术法,无论是研究者,还是办案人员,都应当紧跟时代步伐,适应技术刑事法的趋势,避免在刑事法学科范围内“画地为牢”,实现技术与法律的相融互通。 《网络犯罪二十讲》是笔者长期研究观察网络犯罪的标注。笔者期盼本书既能服务于一线公检法律人员,为办理网络犯罪案件提供有效的操作指引;又能为学术研究供给实务素材,倡导相关理论著述深入广袤的网络刑事实践之中;还能为网络合规经营提供指南,有效防范相关刑事风险。未来,笔者将继续致力于网络犯罪的研究,本书也还会“写下去”,伴随着笔者对网络犯罪的研究深入而不断更新拓展。 敬请学界方家和一线公检法律及互联网行业从业人员对《网络犯罪二十讲》批评指正。

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