张明楷：寻衅滋事等口袋罪的形成原因主要是司法实践的滥用 从刑事立法论来看，“口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定”。但将口袋罪的形成及其缺陷完全归咎于刑事立法则有失偏颇。如前所述，1979年刑法 与1997年刑法都规定了以危险方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期间，以危险方法危 害公共安全罪并没有成为口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危险方法危害公共安全罪则是近几年才成为口袋罪的。显然，口袋罪的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。 第一，由于考核指标的泛化与片面性以及其他各种原因，司法人员打击犯罪的观念被不断强 化，形成了严惩犯罪的惯性思维与内心确信，认为打击犯罪就是对国家治理的最大贡献。虽然有时也会讲到人权保障，但没有将人权保障变为自己内心深处的真实想法，因而不可能发挥作用。于是，只要有可能，就要想方设法地将越轨行为乃至正当行为认定为犯罪。在行为确实不符合明确、具体的构成要件时，就以口袋罪定罪量刑。与此同时，对于所谓疑难案件的处理，在难以确定行为性质的情形下，为了使案件的处理发挥“社会效果”，也尽可能适用口袋罪的规定。例如，2001年10月间，肖某将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给他人的行为，在当时不符合任何犯罪的构成要件。但法院却以该行为造成他人精神上的高度紧张和引起周 围人们的恐慌为由，认定为以危险方法危害公共安全罪。 第二，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用口袋罪。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。司法机关也迎合一般人的观念，认为重刑有利于预防犯罪，所以，即使行为符合其他轻罪的构成要件，为了严惩犯罪，也适用处罚较重的口袋罪。例如，对于行为人多次盗窃消防栓铜芯（价值人民币总计3500余元）的行为，两审法院均认定为以危险方法危害公共安全罪可是，该行为仅具有危害公共安全的抽象危险，不具备《刑法》第114 条的具体危险，只能认定为盗窃罪。法院将其认定为以危险方法危害公共安全罪，显然是为了达到严惩的目的。再如，盗窃窖井盖的行为明明成立盗窃罪或者故意毁坏财物罪，但实践中却要认定为以危险方法危害公共安全罪。  第三，司法机关重视维护公共安全与公共秩序而滥用口袋罪。不管是1979年刑法时代的口袋罪，还是现行刑法的口袋罪，都是侵犯社会法益的犯罪。这充分说明，司法机关重视对公共安全与公共秩序的维护。许多连续杀伤多人的案件，完全可以认定为数个故意杀人、故意伤害罪， 但司法机关习惯于认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》施行之前，对于行为人多次闯入被害人住宅催讨债务的行为，明明应当认定为非法侵入住宅罪，但许多法院认定为寻衅滋事罪。 第四，“运动式治理”方式使口袋罪的适用更加泛化。采用刑法手段进行运动式治理，是我国常见的手段。亦即，在某类犯罪发案率较高，使民众产生“有恶必罚” “有恶重罚”的情感诉 求时，就采取专项斗争、专项整顿的方式打击某类犯罪。专项斗争、专项整顿一般会扩大处罚范 围，在行为并不符合某些具体犯罪的构成要件时，就需要运用口袋罪。例如，在整顿经济秩序 时，必然滥用非法经营罪这一口袋罪;在各种维护社会秩序的专项斗争中，必然滥用寻衅滋事罪这一口袋罪。 第五，为了避免说理而认定为口袋罪。众所周知，越是不明确的法条越容易被利用。一方 面，由于法条不明确，因而可能涵摄各种行为类型，特别是在缺乏“对不明确的法条应当限制 乃至拒绝适用”的观念时，不明确的法条就成为最好适用的法条。另一方面，由于不明确的法 条缺乏对构成要件的具体表述，不需要逐一判断构成要件要素，或者虽然有对构成要件的具体表述，但主要表现为规范的要素，可以任由司法人员得出结论，故不明确的法条成为最容易适用的法条。换言之，司法人员适用不明确的法条是最省事的。因为要么不需要说理，要么可以随便说 理。 诚然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人员缺乏必要的知识、经验与刑法适用能力，单纯从字面上理解构成要件行为，没有以刑法目的为指导办理案件，导致对实际上不符合犯罪构成要件的行为，以及完全缺乏特殊预防必要性的行为人，也适用口袋罪。但总的来说，不少司法人员缺乏的是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念，缺乏的是刑法目的的指引。反过来说，口袋罪的滥用动摇了罪刑法定、刑法的谦抑性原则，使刑事司法以惩罚为目的，而未能以预防犯罪为目的。 作者 | 张明楷，清华大学法学院教授 来源 | 《当代法学》2022年第4期

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