国家出资企业中国家工作人员如何认定  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年11月26日起施行　法发〔2010〕49号) 五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理 国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。 国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。 国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。 六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。 经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。 国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。 七、关于国家出资企业的界定 本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。 以上规定在司法实务中的理解与适用[1] (1)关于改制前后主体身份发生变化的犯罪处理 适用“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚”的规定时,在具体执行和量刑上可能会出现个别不合理现象,比如,行为人在改制前或者改制后的行为,均未达到职务犯罪的立案标准,但总数额却达到任何一个罪名所要求的数额,对这样的行为将不能作为犯罪处理。 如何确定国有企业改制的完成时间,关系到主体身份、行为性质及犯罪既未遂认定等定罪量刑的重要问题,故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》未作规定,而是留给司法实践自行掌握。我们基本倾向于实质认定的意见,即变更注册登记之前,产权交易已经完成的,可以实事求是地视为企业改制已经完成。 同时,需要注意避免认定标准过于靠前。比如,有意见提出以“产权交易合同生效”为改制完成的认定标准。很明显,合同生效不意味着产权已经交割、公司性质已经发生变化,相关改制工作并未最后完成,仍具有不确定性,仍有相关的公务活动需要继续处理,故该意见存在不妥之处。 (2)关于国家出资企业中国家工作人员的认定 ①委派的形式,经研究,对于委派的内涵及外延,应从两个方面的特征来加以理解和把握:一是形式特征,委派在形式上可以不拘一格,如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可以;二是实质特征,需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动,亦即国有单位意志的直接代表性。 区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源,而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。 此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位,与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位,对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。 ②委派的主体,在具体适用“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员”的规定时,应注意以下几个问题: 一是关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”,除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外,主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。 二是关于代表性。有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定,但任职与该组织没有必然联系,被委派人对该组织亦无职责义务关系的,不应认定为国家工作人员。 三是关于公务性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动,企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。 ③国有企业改制后,不再含有任何国有股份,但是出于习惯等原因,原主管部门仍然以行政审批方式任命企业负责人。鉴于此种情形较为特殊,仅属特例,故《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》未作规定。 讨论中倾向于根据具体从事的活动是否具有公务性质进行具体认定。一般情况下因不存在国有资产监管这个前提,无从谈起公务活动,故可不认定为国家工作人员。但是,党政部门出于公共管理活动需要而委派从事公务活动,比如党团工作,特定时期的整改监督等,仍应认定为国家工作人员。 (3)关于国家出资企业的界定 针对企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题,根据相关规定,对于下列情形一般可以视为国家出资企业: ①由国家出资企业以银行贷款或者借款等形式筹措资金开办的公司、企业;②由国家出资企业担保借款创办、按照国家出资企业注册和经营管理的公司、企业;③国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理,以所开办的公司、企业名义筹措资金开展经营的公司、企业。 【典型案例裁判指引9】《刑事审判参考》第1055号[2]王某洋非国家工作人员受贿、挪用资金案:判断国家出资企业中人员是否属于国家工作人员,首先要判断其所任职务是否经上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。” 根据该规定,对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”,应当从以下两个方面进行认定:一是形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。 二是实质要件,即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作,实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。 在判断层次上,对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断,首先要进行形式判断,形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。 本案中,被告人任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命,并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。综上,本案被告人王某洋不是国家工作人员。 【典型案例裁判指引10】《刑事审判参考》第974号[3]章某钧受贿案:国家出资企业中经本级国家出资企业内部的党委批准或者研究决定的中层干部属于国家工作人员 首先,“负有管理、监督国有资产职责的组织”如何界定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的精神,这里所谓的“组织”,除国家资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外,主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。 因为,根据党管干部的组织原则,国家出资企业中一般设有党委,以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作为委派主体,既反映了当前国家出资企业的经营管理实际,又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求,可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。 其次,代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作如何理解。在认定国家工作人员身份时,不仅要审查“党委任命”这一形式要件,还要审查行为人是否具有“代表性”,以及所从事工作的性质是否属于“从事公务”这两个实质要件。 一方面,行为人必须对任命其的组织具有一定的“代表性”,行为人虽经有关组织研究决定任命,但是如果该任职与委派组织没有必然的联系,行为人对委派组织亦无职责义务关系的,则不应认定为国家工作人员;另一方面,行为人必须要在国家出资企业中“从事公务”。 一般认为,在国家出资企业中,中层以上的管理人员可以被视为代表管理、监督国有资产职责的组织从事公务,中层以下的管理人员如果主要从事事务性、技术性、业务性等方面的工作,则一般不宜认定为从事公务。 章某钧属于“国家出资企业中的国家工作人员”。第一,章某钧受交通银行湖州分行党委任命。第二,章某钧代表交通银行湖州分行党委从事公务。 章某钧作为新天地支行的业务管理经理和行长助理,其工作职责可以分为两部分:一部分是对客户经理进行日常考核和管理,以及协助行长从事一般的管理工作,该部分工作可以理解为是一般的事务性工作; 另一部分则是其工作的重点,即对贷款的审查和监管,通过对贷款客户进行评估和初审等贷前审查,确定贷款客户的经济状况和信誉度,再将贷款申报到授信部和审贷会进行最终的贷款审批。 章某钧在贷款客户的贷款审批通过之后,根据贷款通知书具体与企业进行放贷操作,并在贷款发放后,通过对贷款的贷后监控与实地查访,考察贷款客户的经济状况是否正常稳定,以确保国有资产的保值增值。 章某钧对贷款审查和监管的工作职责属于对国有资产的管理、监督,属于“从事公务”,系代表委派组织从事监督、经营、管理工作,符合国家工作人员的本质要求。 【典型案例裁判指引11】《刑事审判参考》第959号[4]宋某非国家工作人员受贿案:国有控股企业中未经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织(本级党委等)批准或者研究决定的中层管理干部不属于国家工作人员 判断宋某是否具有国家工作人员身份,可以从以下两个方面展开分析:一方面是形式要件,即要经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,我们认为,“负有管理、监督国有资产职责的组织”一般是指上级或者本级国家出资企业的领导部门和联席会议。 根据有关组织原则,改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门,并由本级或者上级领导部门决定人事任免事项。由其任命并代表其从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。 而国家出资公司的股东会、董事会、监事会,包括公司的人事组织部门,均不是适格的任命主体。就宋某而言,其职务的任命并不具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的形式要件。 另一方面是实质要件,即要代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。就实质层面而言,将国家出资企业中的“代表人员”认定为国家工作人员,还要求其所从事的工作同时具备以下两个特征:一是代表性。 作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织,与作为被授权方的国家工作人员,通过批准、研究决定等方式,产生一种委托法律关系; 换言之,在国家出资企业中,国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作,这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。 二是公务性。在实践认定中,要注意考察公务与职权的关联性。公务首先是管理性的事务,而不是一般的技术性、业务性的活动,与劳务相比其具有明显的管理属性。 值得注意的是,在国家出资企业中,公务有公司性的公务和国家性的公务之分,前者是代表公司整体利益的行为,而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。 实践中的一般做法是,行为人的身份如果符合形式要件,即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,即使从事的是公司性的公务,也应以国家工作人员从事公务论。 因为在国家出资企业中,国家性的公务必然包含在公司性的公务中。比较难处理的是,如果行为人的身份不符合形式要件,但从事本质上属于国家性的公务,是否以国家工作人员从事公务论。 我们认为,这种情况较少,如果出现,原则上也应以国家工作人员从事公务论。本案中,被告人宋某的任职,由公司总裁批准任命,但公司总裁行使的批准权,主要体现其代表股份公司行使职权,而非代表国有资产监督、管理部门行使管理职权。因此,宋某不符合国家工作人员身份认定的一般形式要件特征。 宋某负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理,系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动,属于公司性的公务活动,但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动,即不属于国家性的公务。 【典型案例裁判指引12】《刑事审判参考》第937号[5]陈某旋受贿案:省农村信用合作社联合社委派到没有国有资产成分的市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员不属于国家工作人员 2009年1月阳东农村信用合作社联合社改为阳东农村信用合作联社后,性质为其他企业(股份合作制),发起人为县联社与辖区内10家基层法人农村信用合作社,注册资本由自然人和法人股本构成,不接受各级财政资金入股。 从公司章程、企业工商登记的情况看,阳东农村信用合作社联合社为集体企业,阳东农村信用合作联社为股东出资入股,并没有国有资产成分,是具有独立企业法人资格的地方性金融机构。 虽然阳东农村信用合作社联合社在2005—2007年获得省财政不良贷款压降奖励,省、市、县三地财政增资扩股应补贴资金及兑付专项中央银行票据7818.5万元,但这只是反映政府对农村信用合作社的支持和扶持,并不能改变企业的产权性质。 因此,阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社均非国家出资企业,陈某旋不属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。 【典型案例裁判指引13】王某青等贪污案[6]:注册资金来自全民事业单位的全额拨款的公司管理人员属于国家工作人员 江苏省南通市中级人民法院认为:关于仁达拍卖公司的企业性质的上诉理由、辩护意见,经查:仁达拍卖公司的开办单位仁达实业公司的注册资金来源于全民事业单位人才服务中心的全额拨款,虽然登记为集体所有制性质,但实为全民单位独资创办的企业,应认定为国有企业。 1996年11月,由原仁达实业公司投资设立并进行了增资的仁达拍卖行改由人才服务中心投资,经济性质变更登记为全民所有制,并在同期进行了国有资产产权登记,确认为国有法人股权,实际上是主管部门对企业经济性质的准确核定。 另一股东全民事业单位人才资源公司于1999年4月向仁达拍卖行增资的10万元亦为国有资产的投入,已经国有资产变动产权登记确认为国有法人股权。审计报告、银行进账单、记账凭证及附件等证据证实,增资的68万元货币资金均进入仁达拍卖公司实收资本账户,说明国有资产的投资实际到位。 虽然国有投资款之后被抽走,但抽走投资并不能改变仁达拍卖公司实由国有资产投资开办的本质。此外,国有投资款虽被抽走,但仁达拍卖公司在财务处理上仍挂账记为其他应收款,且改制后的仁达拍卖公司收到公司改制前的应收款118万元,也说明国有资产的投资是实际到位的。 况且,无证据证明还有其他成分的资产(包括上诉人王某青、曹某梅个人资产)向仁达拍卖行、仁达拍卖公司进行过注资。故仁达拍卖行、仁达拍卖公司的经济性质应认定为国有企业,其在改制前的经营收入应认定为国有资产。 上诉人王某青、曹某梅分别系仁达拍卖公司的经理、会计,具有履行管理、监督国有资产的职责,均为在国有公司中从事公务的人员,均应以国家工作人员论。 [1] 参见刘为波:《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第6卷),法律出版社2017年版,第395-400页。 [2] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第102集),法律出版社2016年版,第5页。 [3] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第97集),法律出版社2014年版,第114-116页。 [4] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第97集),法律出版社2014年版,第16-18页。 [5] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》(第6卷),法律出版社2017年版,第290页。 [6] 参见郭庆茂:《出资瑕疵国有公司、企业的产权界定》,载《人民司法》2009年第22期。 来源：本文节选于《职务犯罪办案手册》 作者：李高明，戴奎

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