斡旋受贿的成立是否要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项 内容摘要 国家工作人员在索取或收受他人财物时，承诺为他人谋取不正当利益，即使其后来未向其他国家工作人员转达请托谋利事项，也应当认定构成斡旋受贿罪。 关键词：斡旋受贿转请托不正当利益 基本案情 霍某某原系某中院民事审判庭庭长。1999年至2010年，霍某某在接受某公司的请托后，承诺利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员为商标系列案件谋取诉讼优势，收受或约定收受财物合计6000余万元。但是，现有证据不能证实霍某某是否转请托其他国家工作人员、其他国家工作人员是否承诺或实际通过职务上的便利为请托人谋取了不正当利益。 争议问题 国家工作人员在索取或收受他人财物时，承诺为他人谋取不正当利益，未向其他国家工作人员转达请托谋利事项，是否成立斡旋受贿？ 问题解析 在案件处理过程中，存在以下两种不同意见： 第一种意见认为，斡旋受贿的成立要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项。霍某某在收取财物时承诺运作关系为请托人谋取利益，还要根据其后续行为进行判断，才有可能认定斡旋受贿。具体又有两种观点，一种观点认为，只要霍某某向其他国家工作人员转达请托谋利事项就可以构成①；另一种观点认为，不仅要求霍某某向其他国家工作人员转达请托，还要求其他国家工作人员承诺为请托人谋取不正当利益。② 第二种意见认为，斡旋受贿的成立不要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项。霍某某在接受请托后，承诺通过国家工作人员为案件谋取诉讼优势并收取了贿赂款，受贿行为即告完成，符合斡旋受贿的构成要件，至于其是否找到国家工作人员、是否实际完成请托事项，均不影响（斡旋）受贿罪的认定。 司法实践中，斡旋受贿时有发生，且情形多样。从行为人（斡旋受贿人）的角度来看，可以分为行为人承诺但未实施斡旋行为、行为人承诺并且实施斡旋行为。其中，行为人承诺但未实施斡旋行为又可以分为行为人一二开始就不打算实施斡旋行为、行为人一开始打算实施斡旋行为但后来由于主客观原因未实施斡旋行为。从第三人（其他国家工作人员）的角度来说，可以分为第三人拒绝为请托人谋取不正当利益、第三人对是否为请托人谋取不正当利益没有明确表态或行动、第三人承诺为请托人谋取不正当利益、第三人实施为请托人谋取不正当利益、第三人实现为请托人谋取不正当利益、甚至第三人碍于情面表面上承诺为请托人谋取不正当利益而实际上拒绝。此外，还可能存在“二次斡旋”“多次斡旋”的情形，即行为人找到第三人，第三人找到第四人、第五人等多名后手进行斡旋。 本文所要讨论解决的斡旋受贿问题，是斡旋受贿的成立条件，也就是说，上述哪些情形构成斡旋受贿。 我们认为，国家工作人员在索取或收受他人财物时，承诺为他人谋取不正当利益，就能够成立斡旋受贿。即使行为人后来没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，向其他国家工作人员转达请托谋利事项，仍然成立斡旋受贿。主要理由如下： 首先，从罪名本质来说，斡旋受贿与一般受贿没有本质上的差别。《刑法》第三百八十五条规定的一般受贿和《刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿在构成要件上存在若干差异，例如，一般受贿是利用职务上的便利，斡旋受贿是利用职权和地位形成的便利条件；一般受贿仅要求收受贿赂的要为他人谋取利益，斡旋受贿要求为他人谋取不正当利益。不过，两者的关键差异在于作为贿赂的代价不同，一般受贿是自己的权力；斡旋受贿是自己的权力性影响力，这种权力性影响力无疑是基于自己的权力，而非第三人的权力。但是，无论是一般受贿还是斡旋受贿，都统摄于受贿罪这一个罪名，而不是不同罪名。因而，斡旋受贿与一般受贿在权钱交易这一受贿罪的本质特征上并无差异，在职务行为的廉洁性或不可交易性这一受贿的保护法益上也无差异。换言之，斡旋受贿体现的是利用自己的而非第三人的权力性影响力形成对价关系，侵犯的是自己的而非第三人的职务行为的廉洁性或不可交易性。虽然在斡旋受贿中，收钱行为与谋利行为具有间接性，但谋利的基础是行为人自己的权力。有的论者认为，斡旋受贿的实行行为由谋利行为和收钱行为两个部分构成，在斡旋受贿中，行为人承诺寻找其他国家工作人员斡旋的，仅是谋利行为的预备，并认为第三人拒绝则构成斡旋未遂。这种观点没有充分注意到受贿罪权钱交易的本质特征，没有紧紧抓住收钱行为和谋利行为两个关键构成要件行为。 其次，从刑法解释来说，斡旋受贿与一般受贿的谋利程度没有不同。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”也就是说，成立受贿的最低限度是国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益。根据上文分析，斡旋受贿和一般受贿在本质上没有差别，斡旋受贿也是受贿，谋取利益同样包含承诺、实施和实现三个阶段，并不以行为人实际实施斡旋行为为必备条件，承诺即视为“为他人谋取利益”。 再次，从刑事政策来说，要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项将不利于打击犯罪。倘若要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项，对于“二次斡旋”“多次斡旋”的情形，那么除了行为人向第三人转达请托谋利事项以外，是否还要求第三人向第四人、第四人向第五人等逐个再转达请托谋利事项呢？如果作出肯定回答，要求转达请托谋利事项到最后实现谋利事项的国家工作人员身上，则会导致斡旋受贿的成立具有很大的难度，且防线设置过于靠后；如果作出否定的回答，不要求转达请托谋利事项到最后实现谋利事项的国家工作人员身上，而同时又要求行为人向第三人转达请托谋利事项，则会导致逻辑上的不完整。由此可见，这就造成了一个“两难”困境。相反，如果将防线前移，不要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项，就可以有效打击“二次斡旋”“多次斡旋”的情形。对于行为人承诺并且实施斡旋行为的，如果第三人拒绝为请托人谋取不正当利益、第三人对是否为请托人谋取不正当利益没有明确表态或行动、第三人碍于情面表面上承诺而实际上拒绝，那么在实际效果上，与行为人没有向第三人转达请托谋利事项不存在任何差别。在上述情况下，要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项就没有实际意义了。对于行为人承诺并且实施斡旋行为的，如果第三人承诺为请托人谋取不正当利益，虽然看起来毫无疑问会构成斡旋受贿，但一旦第三人翻供，将很容易导致无法认定构成斡旋受贿。因此，在全面从严治党的背景下，为了更好地打击贿赂犯罪，不宜让构成犯罪的标准过于后延。 最后，从域外立法来说，不少国家刑法并未要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项。日本《刑法》第194条第4款规定：“公务员接受请托，为了让其他公务员实施职务违反行为或不实施相当行为而进行斡旋或将进行斡旋，作为其报酬，收受、要求、约定贿赂的，处五年以下惩役。”有的日本学者认为：“受请托，是指接受并承诺之。斡旋，是指在请托者和其他公务员之间中介。无论是将来的斡旋行为还是过去的斡旋行为，都是斡旋。”③由此可见，日本《刑法》即使单独设置斡旋受贿罪，也认为斡旋受贿的成立只要求接受为他人谋取不正当利益的请托而收受、要求、约定贿赂，而不要求现实地实施斡旋行为。捷克《刑法典》第183条规定，“因允诺以自己势力影响公务人员执行自己职务，或者已给予这种影响，而要求或者收受贿赂”的行为构成斡旋受贿。由此可见，该规定认定斡旋受贿的成立是承诺以自己势力影响公务人员执行自己职务。 这里，还有必要提及不正当利益的认定问题。根据2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。鉴于受贿罪是行贿罪的对合犯罪，斡旋受贿中的不正当利益可以参照行贿罪中的不正当利益予以认定。也就是说，斡旋受贿中的不正当利益不仅包括目的不正当的非法利益，而且包括手段不正当的非法利益。 本案中，霍某某在接受某公司的请托并收受贿赂后，承诺通过其他国家工作人员的职权，为某公司的商标系列案件谋取诉讼优势，是通过不正当手段谋取民事诉讼的不确定利益，属于谋取不正当利益，应当认定为（斡旋）受贿罪。 此外，本案之所以只认定霍某某的行为仅仅处在承诺阶段，是因为现有证据不能证实霍某某转请托其他国家工作人员，因而也就不能完全排除霍某某的承诺是虚假的。 对于行为人虚假承诺的，即行为人承诺但未实施斡旋行为、且系行为人一开始就不打算实施斡旋行为的，应当如何处理？ 在一般受贿中，对于行为人虚假承诺的处理，刑法理论上和司法实务中存在不同观点。第一种观点认为，应当认定为诈骗罪，主要理由是行为人的主观目的是非法占有他人财物。第二种观点认为，应当认定为受贿罪，“收钱不办事”更可恶④，应当按照想象竞合犯择一重处。第三种观点认为，应当根据是否利用职务上的便利分别定罪，如果行为人利用了职务上的便利，即便存在欺骗行为，也构成受贿罪；反之，如果并无利用职务上的便利，则构成诈骗罪。⑤目前，司法实务中的通说观点认为应当认定为受贿罪，主要理由是无论虚假承诺还是真实承诺，都损害了职务行为的廉洁性或不可交易性。⑥ 在斡旋受贿中，对于行为人虚假承诺的处理，也相应地存在认定为诈骗罪、受贿罪、区别认定等不同观点。基于上述分析，我们认为一般应认定为受贿罪。但实践中请托及收钱情形纷繁复杂，还需要结合案件情况进行分析，并不能因为主体是国家工作人员就绝对排除构成诈骗等犯罪的可能性。除了上述理由以外，还有一个重要理由在于：翰旋受贿要求为他人谋取的利益必须为不正当利益，而不正当利益往往是非法利益；如果认定诈骗罪，则意味着存在犯罪被害人，而对于犯罪被害人的被骗财物，原则上应当予以返还，这与刑法不保护非法利益的精神是不相符的。 但是，在虚假承诺中还有一种情况，如果请托事项是正当的，那么根据犯罪构成要件，收受财物的国家工作人员就不构成斡旋受贿罪，且由于国家工作人员不是利用自己职务上的便利，也不构成一般受贿罪。在这种情况下，我们认为，对于构成诈骗罪的，可以认定为诈骗罪。 撰稿：最高人民法院刑二庭  罗   灿 审编：最高人民法院刑二庭  高洪江 注①张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1213页；孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，中国人民大学出版社2018年版，第662页。 ②朱孝清：《韩旋受贿的几个问题》，载《法学研究》2005年第3期；黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，载《法学研究》2017年第1期；赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2019年版，第434-436页。 ③ [日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2000年版，第633-634页。 ④是“收钱办事”还是“收钱不办事”应当从重也存在不同观点。——编者注 ⑤孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，中国人民大学出版社2018年版，第719-721页。 ⑥王晓东：《贪污贿赂、渎职犯罪司法实务疑难问题解析》，人民法院出版社2020年版，第131-132页。

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