违法所得打赏主播可否予以追缴？ [案情]2021年7月至12月间，某快递公司市场部经理王某迷恋网络歌舞直播，为在众多观众中“脱颖而出”，增加与主播的交流互动、让主播为其表演，遂利用职务便利侵占快递款600余万元用于主播打赏。 本案中，对于王某打赏主播的违法所得能否予以追缴存在分歧。 第一种意见认为，王某与网络主播之间没有打赏购买服务的约定，打赏行为属赠与行为，赏金应全额追缴。 第二种意见认为，王某的打赏行为系其与网络主播间的自由交易行为，刑事追缴应保护交易自由和交易秩序，赏金不应纳入追缴范围。 第三种意见认为，王某打赏网络主播的行为属消费行为，因不适用善意取得制度应予以追缴，但可为主播保留与服务价值对等的报酬。 [速递]笔者同意第三种意见。 首先，打赏主播行为属于消费行为。对于网络打赏的法律性质，理论界与实务界主要存在赠与和消费行为的分歧，具体研究，笔者认为其应属消费行为。从打赏方来看，其大多是想通过打赏来获得额外关注，在满足虚荣心的同时建立与主播间的情感联系，这显然超出了“无偿”的范畴。从主播方来看，若要在近乎白热化的行业竞争中胜出，不仅要丰富自身才艺，还需要组建专业团队来提供创意、策划和营销支持，这些提升关注度的行为都属于主播提供的服务劳动，不属无偿赠与。本案中，王某为寻求主播的特别关注而进行打赏，不属于“无偿”；主播收到赏金后按要求进行了歌舞表演，履行了相应义务，故打赏行为不符合赠与内涵，应属消费行为。 其次，违法所得打赏追缴宜适用善意取得制度。对于使用合法收入的网络打赏，基于公平交易原则，在不考虑合同无效、撤销等情形下，一般认为合同有效；但对于违法所得的打赏消费，因追缴涉及民刑衔接问题，笔者认为应遵循善意取得适用规则，平衡各方权利，避免公法扩张而侵犯第三人利益。目前，我国民法典对于违法所得能否适用善意取得制度暂未明确，但根据《最高人民法院关于刑事裁判涉案财产部分执行的若干规定》第11条之规定，可以看出司法机关对此持肯定态度。且如上文所述，打赏行为系民事行为，故运用民法的善意取得进行评价也并无不妥。本案中，有观点认为王某打赏的财物为货币，因其“占有即所有”的属性，不存在无权处分情形，故不涉及善意取得适用问题。对此异议，笔者认为犯罪行为人对于违法所得的占有属恶意占有，所有权并不会因犯罪行为而转移，故无论王某打赏的违法所得是何财物，善意取得均可适用。 最后，准确把握“合理对价”确定追缴范围。对违法所得网络打赏而言，笔者认为对价的合理与否，是判断最终能否适用善意取得制度对抗刑事追缴的关键要素，具体的评判标准应结合行业的平均收费予以确定。对于因“明显低于市场价格”，不适用善意取得制度的违法所得，法院应予以追缴。但对于追缴范围，根据民法的公平公信原则，笔者认为可在赏金中对其劳务报酬先行保留，剩余部分再予以追缴。本案中，王某不到半年便打赏主播600余万元，主播向王某提供歌舞等才艺表演，打赏金额与直播内容价值明显不对等，缺乏支付的合理性，故主播不能适用善意取得制度对抗追缴，可为其保留等价报酬后，追缴剩余赏金。 最终，司法机关从主播处追回赃款550余万元 张剑 娄毅，江苏省睢宁县人民检察院。 来源：《中国检察官》杂志2022年第16期

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