[第1491号]陶苏根受贿、滥用职权、徇私枉法、内幕交易案——以房屋交易形式收受贿赂犯罪中房屋价格认定报告的审查与判断  一、基本案情 被告人陶苏根，男，1963年x月x日出生。曾任无锡市城市管理局党组成员、副局长。2018年1月26日被逮捕。 江苏省无锡市人民检察院指控被告人陶苏根犯受贿罪、滥用职权罪、 徇私枉法罪、内幕交易罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。 被告人陶苏根及其辩护人提出，公诉机关指控陶苏根以明显低于市场价格购买或高于市场价格出售涉案房屋，以房屋交易形式收受贿赂，核心证据是价格认定机构岀具的房屋《价格认定结论书》，但涉案房屋《价格认定结论书》并未列明作出市场价认定结论的基础资料及取样认定过程，无法进行实质性质证，申请对涉案房屋交易时的市场价格重新评估。 无锡市中级人民法院经审理查明：被告人陶苏根于2005年至2013年间，利用担任无锡市公安局滨湖分局政委、局长、江阴市副市长、江阴市公安局局长、无锡市公安局副局长的职务便利，为他人及单位在工程承接、案件处理、职级晋升、职务调整等方面谋取利益，先后14次索取、收受他人贿赂的财物，单独受贿共计折合人民币（以下币种除特别注明外均为人民币）637万余元。具体犯罪事实部分分述如下： 1、2005年5月左右，被告人陶苏根利用担任无锡市公安局滨湖分局政委的职务便利，为无锡市Y公司及其关联公司在企业经营发展方面提供帮助，要求该公司董事长谢某某以明显低于市场的价格200万元将无锡市威尼斯花园米兰区82号别墅出售给陶苏根。经价格认定，上述房产交易时的市场价格为335. 121万元。被告人陶苏根从中索取135. 121万元。 2、被告人陶苏根于2005年11月至2013年间，利用担任无锡市公安局滨湖分局局长、江阴市副市长、江阴市公安局局长的职务便利，在工程承接、企业经营发展等方面为顾某某提供帮助，2013年2月间，被告人陶苏根以明显高于市场的价格800万元将无锡市威尼斯花园米兰区82号别墅出售给顾某某。经价格认定，上述房产交易时的市场价格为 653. 465万元。被告人陶苏根从中索取146. 535万元。 3、被告人陶苏根于2009年下半年至2010年2月间，利用担任江阴市副市长、江阴市公安局局长的职务便利，要求江苏H集团常务副总经理杨某将无锡市长广溪花园152号双拼别墅以明显低于市场的价格500万元岀售，并让其哥哥陶苏生（另案处理）实际购得。经价格认定，上述房产交易时的市场价格为629. 8093万元。被告人陶苏根从中索取129. 8093万元。 （其他单独受贿及共同受贿事实、滥用职权事实、徇私枉法事实、内幕交易事实略）。 无锡市中级人民産院认为，被告人陶苏根身为国家机关工作人员， 利用职务上的便利，单独或者伙同陶苏生为他人谋取利益，索取、收受他人贿赂，数额特别巨大；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，伙同陶苏生为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，且部分系共同犯罪（其余定罪部分略）。被告人陶苏根有索贿情节，对该部分予以从重处罚。陶苏根的受贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，对其适用现行法律处罚更轻。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款等相关法律之规定，判决如下： 被告人陶苏根犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元（其余量刑部分略）。 一审判决后，被告人陶苏根不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。 江苏省高级人民法院经审理查明共同受贿事实、滥用职权事实、徇私枉法事实、内幕交易事实与一审法院一致，对单独受贿事实予以改判。具体事实为： 上诉人陶苏根于2005年至2011年间，利用担任无锡市公安局滨湖分局政委、局长，江阴市人民政府副市长，江阴市公安局局长，无锡市公安局副局长的职务便利，为他人及单位在案件处理、工程承接、职务晋升、职务调整等方面谋取利益，先后12次索取、收受他人贿赂的财物，共计折合276. 1721万元。具体犯罪事实部分分述如下： 2005年5月左右，上诉人陶苏根利用担任无锡市公安局滨湖分局政委的职务便利，为无锡市Y公司及其关联公司在企业经营发展方面提供帮助，要求该公司董事长谢某某以200万元的价格将威尼斯花园米兰区 82号别墅出售给上诉人，同时提出将房产面积相同的米兰区79号别墅优惠出售给其朋友陈汉清，陈汉清购买米兰区79号别墅的实际成交价为 250万元。82号别墅实际成交价200万元明显低于同时期交易的79号别墅实际成交价，陶苏根从中索取50万元。 上述所列无锡市中级人民法院认定的第2、3起事实，江苏省高级人民法院没有认定。 （其他犯罪事实略）。 江苏省高级人民法院认为，上诉人陶苏根身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物；利用职务上的便利，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，伙同陶苏生为请托人谋取不正当利益，收受、索取请托人财物，其行为构成受贿罪，数额特别巨大，部分受贿系共同犯罪（其余定罪部分略）。陶苏根有索贿情节，索贿的部分依法从重处罚；案发后部分赃款赃物已退缴，酌情从轻处罚。一审判决认定陶苏根的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；因二审发现的新证据材料对部分价格认定报告的证明力产生实质影响，故对一审判决认定的单独受贿的部分事实、数额予以改判。根据陶苏根的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款等相关法律之规定，判决上诉人陶苏根犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百二十万元（其余量刑部分略）。 二、主要问题 1、价格认定报告是否应包括价格认定依据、过程及方法？ 2、对房屋价格认定报告是否需要进行实质审查与判断？ 三、裁判理由 近年来，随着经济社会的发展，受贿犯罪手段翻新、更加隐蔽，为更好地打击贿赂犯罪，最高人民法院、最高人民检察院于2007年公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对打击房产、汽车等物品交易环节的受贿犯罪提供了司法依据。《意见》第一条规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，构成受贿犯罪；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。司法实践中，交易型受贿犯罪的性质及数额认定仍存在相关争议，如以房产交易形式收受贿赂犯罪中房产市场价格的认定问题。本案中，对于一审认定单独受贿第1起事实——2005年5月，被告人陶苏根以200万元，购买市场价格335. 121万元的威尼斯花园米兰区82号别墅，以明显低于市场价格135. 121万元购买房产；第2起事实——2013年2月，被告人陶苏根以800万元，出售市场价格653. 465万元的威尼斯花园米兰区82号别墅，以明显高于市场价格146.535万元出售房产；第3起事实——2009年下半年至2010年2月间，被告人陶苏根要求他人以500万元，向其哥哥陶苏生出售市场价格629. 8093万元的长广溪花园152号别墅，以明显低于市场价格129. 8093万元购买房产，以上三起受贿事实是否认定，存在较大分歧。主要焦点为价格认定机构出具的3份《价格认定结论书》能否客观、真实反映房产交易时的市场价格。 （一）价格认定报告应包括价格认定依据、过程及方法 本案涉及威尼斯花园米兰区82号别墅的两次交易均为二手房交易， 鉴于二次交易时别墅市场价格与别墅买入价格已存在较大差异，公诉机关未选取买入价格认定别墅价格，而是委托价格认定机构对别墅交易时的市场价格进行价格认定。涉及长广溪花园152别墅房屋的交易虽系新房交易，但因该别墅系开发商预留给内部员工，并未打算进行市场销售，故公诉机关同样委托价格认定机构对别墅交易时的市场价格进行认定。 对于价格认定机构出具的上述3份《价格认定结论书》能否作为定案证据，我们认为，价格认定报告应包括价格认定依据、过程及方法。就房屋价格认定而言，房屋价格选取市场法对房屋价格进行认定的，价格认定报告应包括选取的可比实例房屋情况及依据可比实例进行价格计算的过程和方法。对于缺乏上述要素的价格认定报告，应当要求检察机关补充调取。具体理由如下。 1、价格认定报告包括价格认定依据、过程及方法具有明确规定 2016年国家发展和改革委员会印发《价格认定行为规范》，对价格认定报告所应包括的主要内容进行了明确规定。《价格认定行为规范》第三十一条规定：“……价格认定结论书应包括下列内容：（一）价格认定事项描述；（二）价格认定依据；（三）价格认定过程及方法；（四）价格认定结论……”即价格认定结论书不仅应包括价格认定结论，还应包括价格认定依据、过程及方法。 对于价格认定依据，司法实践中存在不同认识，有的观点认为，价格认定依据仅指法律、法规依据，如价格法、《价格认定规定》等；有的观点认为，价格认定依据不仅包括法律、法规依据，还包括据以进行价格认定的资料、数据。我们赞同后一种观点。《价格认定规定》第十五条也明确规定：“价格认定人员应当全面、客观、公正地收集资料，作为价格认定依据，并对其真实性、合法性和关联性进行审査。”即价格认定人员收集的相关价格认定资料亦系价格认定依据。结合上述规定，在房屋价格认定中，价格认定人员收集的可比实例房屋信息、交易资料属于价格认定事实依据，应在价格认定报告中予以载明。 对于价格认定过程及方法，《价格认定行为规范》第三十条规定：“价格认定小组应对收集到的资料进行整理分析、数据处理，按照价格认定相关规定、规则，结合价格认定标的的特点，选择合理的技术路径和方法进行测算，并形成测算说明。”第三十一条规定：“价格认定小组应当根据测算说明，按照价格认定文书格式的相关规定，撰写价格认定结论书……”即价格认定过程和方法系在分析、处理价格认定资料的基础上，选取合理的技术和方法进行价格测算的过程和方法。结合上述规定，在房屋价格认定中，价格认定人员在分析、处理收集的可比实例房屋信息、交易资料后，选取合理、科学的价格认定方法，对标的房屋进行价格测算的过程等，均应在价格认定报告中予以体现。 2、价格认定报告包括价格认定依据、过程及方法是保障被告人权利的必然要求 价格认定报告作为认定涉案财物价值的依据，对被告人权利具有重大影响，是直接决定被告人是否构成犯罪及犯罪数额认定的重要证据，需要向被告人及辩护人出示。价格认定报告的结论是否能够客观、真实反映涉案财物的市场价格，需要通过审查价格认定依据、过程及方法进行判断。因此，向被告人出示的价格认定报告，不仅应包括价格认定结论，还应包括详细的价格认定依据、过程及方法，以保障被告人对影响其权利的事项充分知悉，进而提出有针对性的质证意见，为法庭依法裁判提供重要参考。本案中，价格认定报告系认定涉案房屋市场价格的关键证据，对是否认定被告人陶苏根系以房产交易形式收受贿赂具有重要影响，因此，在价格认定报告仅有价格认定结论及法规依据的情况下，需调取价格认定人员在价格认定过程中调取的可比实例房屋情况及依据可比实例房屋进行价格测算的方法与过程等材料，以确定价格认定报告认定的房屋市场价格是否客观、真实。 3、参照刑事诉讼法关于鉴定意见、专门性报告有关规定，价格认定报告应包括价格认定依据、过程、方法 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 （以下简称《刑事诉讼法解释》）第九十七规定，对鉴定意见的审查应包括检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求等内容。即鉴定意见书应包括对送检材料的来源、取得、保管、送检等情况的说明及鉴定过程和方法的论述。《刑事诉讼法解释》第一百条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”即对有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告的审查，应参照鉴定意见的审查认定过程。价格认定报告作为第三方出具的、对被告人权利具有重要影响的意见，第三方收集获取的资料及依据资料进行的论证过程和论证方法，应予以体现，并作为证据审查与认定的重要依据。 司法实践中，不同价格认定机构出具的价格认定报告具有不同的格式，有的价格认定报告直接在正文中对价格认定依据、过程及方法进行详细说明，有的价格认定报告虽未在正文进行详细说明，但通过附件， 包括测算说明、技术分析报告甚至情况说明等形式予以说明，这均符合《价格认定规定》《价格认定行为规范》的规定，经审查后，可以作为定案证据。 （二）应对价格认定报告所附价格认定依据、过程及方法进行实质审查判断 二审期间，出庭检察员调取了价格认定人员在价格认定过程中形成的原始价格认定材料，即可比实例别墅及价格计算过程、方法等资料。经庭审举证、质证，上诉人、辩护人与二审出庭检察官就与涉案别墅相关的3份《价格认定结论书》不能客观、真实反映别墅交易时的市场价格，不应采信作为定案证据达成一致意见。二审法院经审查，同意双方意见，未采信3份《价格认定结论书》，综合在案证据，对一审认定单独受贿第1起事实予以改判，改判被告人陶苏根以明显低于市场价格50万元购买威尼斯花园米兰区82号别墅；对一审认定单独受贿第2起事实、第3起事实予以改判，不予认定。主要理由如下。 1、选取的可比实例别墅与涉案别墅存在较大差异，不具有可比性 实践中，价格认定机构一般采用市场法对房屋价格进行认定。《价格认定行为规范》第五十九条规定：“市场法是通过市场调查，选取3个或3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定市场价格的方法……”采用市场法进行房屋价格认定，一般程序为：（1）全面收集交易实例资料。（2）在交易资料中选取与价格认定标的房屋所处位置、用途、交通条件、房屋结构（户型、朝向、建筑面积）、交易时间等相类似的3个或以上可比实例房屋。（3）以价格认定标的房屋的交易单价为参照，根据价格认定标的房屋与可比实例之间在交易情况、市场状况、地产状况的差异，对可比实例房屋的交易单价进行修正。（4）计算可比实例房屋修正后的平均交易单价，以平均交易单价为价格认定标的房屋的市场交易单价；以平均交易单价乘以房屋建筑面积计算房屋总价，即房屋市场价格。在上述价格认定过程中，可比实例房屋的选择，作为价格认定的基础环节至关重要，是决定后续价格修正是否准确的基础。可比实例房屋虽不需要与价格认定标的房屋完全一致，但二者须是类似房屋，这是能够进行价格修正，保证后续价格测算准确的前提条件。 价格认定机构对威尼斯花园米兰区82号别墅2005年5月时市场价的认定，存在选取的可比实例别墅与价格认定标的别墅差异较大的问题。价格认定人员选取山水湖滨小区3套别墅作为可比实例，经审查，该3套别墅与威尼斯花园米兰区82号别墅存在较大差异，体现为：（1）距离相距较远。山水湖滨小区距离威尼斯花园小区达五公里以上，且两小区所在地域版块的商业、教育、医疗等相关配套设施存在较大差异。（2）房屋面积相差较大。威尼斯花园米兰区82号别墅建筑面积334. 92平方米，而山水湖滨小区3套可比实例别墅的建筑面积均在500平方米以上。（3）建筑年代相差较久。威尼斯花园一期，即米兰区，建筑年代为1995年，山水湖滨小区建筑年代为2005年，两小区建筑年代相差十年。综合上述因素，可比实例与价格认定标的之间不具有可比性，不能以与威尼斯花园米兰区82号别墅差异较大的山水湖滨小区3套别墅作为可比实例，计算威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格，价格认定机构出具的该份《价格认定结论书》的结论不能采信作为定案证据。 本案一审认定的第1起事实，卷中有证据证明，2005年间，威尼斯花园米兰区82号别墅市场交易价格一般为300万元左右，被告人在购买威尼斯花园米兰区82号别墅的同时，向房产销售公司打招呼，让其朋友以250万元的优惠价格购买相邻的79号别墅（两套别墅建筑结构一致）， 故在价格认定报告的认定结论不能作为定案证据的情况下，二审法院从有利于被告人角度出发，认定被告人陶苏根于2005年5月间，以200万元的价格购买市场价格达250万元的威尼斯花园米兰区82号别墅，系以明显低于市场价格50万元购买别墅，构成受贿犯罪。 2、除房屋情况外，未考虑影响交易价格的其他因素 在二手房交易中，除房屋情况外，其他对交易价格有影响的因素需要充分考量，如付款交易方式即对房屋交易价格具有重要影响。 本案一审认定的第2起事实中，为认定威尼斯花园米兰区82号别墅 2013年2月时的市场价格，价格认定机构选取了同时间段内成交的威尼斯五里湖花园（威尼斯花园二期）3套别墅作为可比实例，经差异修正, 取平均价格，认定威尼斯花园米兰区82号别墅的市场交易单价为1. 8436 万元（被告人陶苏根实际出售单价为2. 3886万元/平方米）；市场交易总价为，交易单价1. 8436万元/平方米x别墅总面积334. 92平方米=617.4585万元（被告人陶苏根实际出售总价为800万元）。考虑威尼斯花园米兰区82号别墅交易时存在装修及家电，价格认定机构对装修及家电价格进行评估后，计入房屋总价，认定威尼斯花园米兰区82号别墅市场价格为653. 465万元。 经审查，该价格认定结论不能客观、真实反映威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格，理由为：（1）《价格认定结论书》选取的3套可比实例别墅与威尼斯花园米兰区82号别墅存在较大差异。3套威尼斯五里湖花园别墅与威尼斯花园米兰区82号别墅在别墅面积、别墅建筑年代、小区环境等影响别墅价格的因素上存在较大差异，不能以3套威尼斯五里湖花园别墅的交易价格为基础，计算威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格。（2）《价格认定结论书》的结论未考虑分期付款及加盖建筑对别墅价格的影响。从交易方式上看，被告人陶苏根与顾某某之间的房产交易具有较为特殊的付款方式，系以多次分期付款形式支付房款。2013年2月，顾某某与陶苏根完成交易，2013年8月顾某某首次支付房款100万元，随后顾某某于2014年2月支付200万元、2015年2月支付200万元、2016年2月支付200万元、2017年8月支付100万元，房款系多年分五次支付完成。这样的房款支付方式，与全款交易或按揭贷款交易明显不同，对房屋交易价格具有一定的不利影响。从房屋装修看，被告人陶苏根在2005年5月购买威尼斯花园米兰区82号别墅后，加盖了违建房屋几十平方米，加盖的房屋虽然不能作为产权面积，但花费了一定成本，具有一定的使用价值，应当考虑该因素对交易价格的有利影响。综合上述二个因素，价格认定报告不能客观、真实反映威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格，不应采信作为定案证据，认定被告人陶苏根以明显高于市场价格向他人岀售威尼斯花园米兰区82号别墅的证据不足，二审法院对该起事实予以改判，对一审认定单独受贿第2起事实不予认定。 3、存在反证实例，其他房屋的交易价格明显低于可比实例房屋 低价购房贿赂犯罪中，需进一步审查是否存在反证实例，即明显低于可比实例房屋价格的其他真实成交实例，以确定可比实例房屋的选取是否合理，是否能够代表同类房屋的一般市场交易价格。 本案一审认定的第3起事实中，为认定长广溪花园152号别墅2009 年下半年至2010年2月时的市场价格，价格认定机构选取了同小区、同交易时间段内的2套别墅作为可比实例，3套别墅的交易单价分别为1.2723万元/平方米、1.354万元/平方米、1.3808万元/平方米，经差异修正，取平均价格，认定长广溪花园152号别墅的市场交易单价为1. 3357万元/平方米（被告入哥哥陶苏生购买单价为1.0604万元/平方米）；市场交易总价为，交易单价1. 3357万元/平方米x别墅总面积471. 52平方米= 629. 8093万元（被告人哥哥陶苏生购买别墅价格为500 万元）。二审期间，辩护人提出，开发商处存在明显低于《价格认定结论书》认定交易单价的其他别墅，要求调取开发商处的别墅成交资料。为进一步査明相关成交情况，二审出庭检察官从开发商处调取了长广溪花园别墅全部销售数据。经审査，2010年前后，长广溪花园别墅的成交单价大部分在1万元/平方米左右，与152号别墅毗邻的153号别墅的交易单价为1. 0604万元/平方米，价格认定人员选取的别墅均系该小区较高交易单价。由于存在较多无法排除的低价实例，价格认定人员选取的同小区3套别墅不能反映同类别墅市场交易价格，不能作为价格认定依据，价格认定机构岀具的《价格认定结论书》不能采信作为定案证据。考虑到同时间段内，长广溪花园同户型别墅的销售单价多为1万元/平方米左右，与被告人哥哥陶苏生购买别墅的单价相差不大，二审法院对该起事实予以改判，对一审认定单独受贿第3起事实不予认定。 综上，二审法院全面、认真审查价格认定机构出具的《价格认定结论书》，并在此基础上客观认定被告人的受贿事实和受贿金额，是正确的。 （撰稿：江苏省高级人民法院  蒋凌军  王天奇      审编：最高人民法院刑二庭     高洪江）

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