利用他人资金及账户炒股构成受贿 俞江虹  鲁照兴 裁判要旨         国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，利用他人股票账户及资金炒股，双方约定国家工作人员不占炒股本金，不担炒股亏损，仅享炒股盈利，即使案发时股票未抛售套现，股票账户账面亏损部分依然可构成受贿罪。股票账户脱离国家工作人员控制之日犯罪得逞，构成受贿既遂，受贿数额为股票账户脱离国家工作人员控制之日以收盘价计算的亏损额。         □案号  一审：（2022）苏1183刑初8号 案    情         公诉机关：江苏省句容市人民检察院。         被告人：张敏。         公诉机关以张敏构成受贿罪向句容市人民法院提起公诉。         句容市法院经市理查明，2013年12月至2017年春节前期间，被告人张敏利用担任江苏省镇江市交通投资建设发展公司（以下简称镇江交投公司）投融资部副经理（主持工作）镇江交通产业集团有限公司（以下简称镇江交产公司）投融资部副经理（主持工作）、资金管理中心副经理（主持工作）、经理的职务之便，在融资业务洽谈、费用支付、票据贴现业务、融资租赁物保险业务等方面，为刘剑、徐杨等人谋取利益，非法收受上述人员所送现金人民币209．836397万元、美金3．5万元、港币16万元、购物卡2万元，折合人民币共计245．897257万元，产生孳息至少3万元。其中，2015年下半年，被告人张敏利用担任镇江交产公司资金管理中心副经理（主持工作）、经理的职务之便，在融资业务洽谈、费用支付等方面为刘剑提供帮助，于2016年初，接受刘剑提供的350万元，在刘剑开设、被告人张敏实际控制的海通证券公司尾号为4805的证券账户进行炒股。双方约定被告人张敏不占有上述炒股本金，但盈利部分归张敏所有，亏损部分由刘剑承担。2016年12月15日，因他人被立案调查，被告人张敏害怕被查处，遂将该证券账户退还给刘剑管理，并按之前双方约定，亏损的82．836397万元（以2016年12月15日当大收盘价计算得来）由刘剑承担，作为送给被告人张敏的感谢费。         2021年7月23日，被告人张敏被句容市监察委员会立案查处并采取留置措施。被告人张敏归案后如实交代了监察机关已经掌握的受贿犯罪事实，还主动交代了监察机关尚未掌握的同种较重犯罪事实。涉案赃款计245．897257万元、孳息计3万元已全部退出，并暂扣押于句容市检察院。 审    判         句容市法院经审理认为：被告人张敏身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人张敏犯罪后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人张敏积极退赃，可酌情从轻处罚。关于被告人张敏的辩护人提出的“受贿金额系涉案证券账户亏损金额，应以账户内各股票实际交易日（抛售套现日）的价格计算亏损金额，不应以张敏退还证券账户的时间即2016年12月15日的收盘价来计算账户内股票亏损金额”辩护意见。经查，被告人张敏于2016年12月15日将案涉证券账户退还给刘剑，按照之前二人的约定，此时该证券账户亏损金额已实际发生并由刘剑承担。另，从退还证券账户时起，被告人张敏已失去对该账户的实际控制，其无法对之后该证券账户的盈亏负责，公诉机关以退还证券账户的时间即2016年12月15日为时间节点计算案涉证券账户亏损金额适宜。被告人张敏多次收受多人所送贿赂，受贿数额巨大，综合考量其犯罪数额、犯罪情节，认为公诉机关提出的量刑建议适当，且对被告人张敏不宜适用缓刑。故被告人张敏的辩护人提出的相关辩护意见不能采纳。句容法院依法判决如下：一、被告人张敏犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处罚金30万元。二、扣押于句容市检察院的赃款245．897257万元、孳息3万元，共计248．897257万元，予以收缴，上缴国库。 评    析         一、未套现的炒股亏损属于受贿罪中的财物         本案中被告人张敏利用职务便利，在融资业务洽谈、费用支付等方面为刘剑提供帮助，在主体身份、职务便利、谋取利益、受贿故意等方面均符合受贿罪的犯罪构成，是否构成受贿罪的关键是案发时股票尚未抛售套现，双方约定由刘剑承担的张敏炒股亏损作为一种不确定期待利益，能否认定为受贿罪中的财物。笔者持肯定意见，理由有四。         首先，受贿罪中财物的范围在不断扩大。刑法第三百八十五条规定受贿罪的对象是财物。随着反腐败斗争的持续深入，财物的范围不再局限于货币、贵金属、字画等实物，而是在不断扩大。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。有学者甚至将“凡是能够满足人的需要的一切有形的或无形的利益，都看作贿赂的目的物”。①本案将炒股亏损纳人财物的涵射范围，符合受贿罪财物扩大的总趋势。         其次，约定由刘剑承担张敏的炒股亏损本身就渗透着公权力的影响。虽然张敏的炒股亏损并非直接、单纯地源于行贿人刘剑，但该亏损是张敏炒股行为的结果，本应由张敏自己承担，因双方“盈利归张敏、亏损归刘剑”的约定，使得刘剑承担了本不属于自己应当承担的亏损，客观上增加了刘剑的义务负担，减轻了张敏的义务负担，再结合张敏利用职务之便为刘剑谋利的事实，该结果的出现很难说没有公权力的渗透影响。         第三，刘剑承担的炒股亏损具备了受贿罪中财物的应有特征。一般来说，作为受贿罪犯罪对象的财物应具备四点特征：一是可以用货币衡量（可控）；二是满足了受贿人的个人需要或欲望，增加正面利益、减少负面利益（有用）；三是并非任何人都能替受贿人承担亏损（稀缺）；四是受贿人不当行为的兑价（关联）。而本案中由刘剑承担张敏炒股的亏损，收盘价的存在使得亏损可以用货币衡量，免除了张敏本应负担的损失，该亏损转嫁给请托人刘剑，是张敏利用职权为刘剑谋利不当行为的对价之一，符合受贿罪犯罪对象财物的四点特征。         第四，符合严惩腐败犯罪的刑事政策。严惩腐败犯罪是近年来刑事政策的显著特点之一。本案中双方均明确地将犯罪的意图、行为及对象锁定在张敏炒股盈这种财产性利益上，如果因未将该亏损认定为财物而导致实质上属于权钱交易的行为不能认定为受贿罪，不仅与行为人的主客观实际不相符合，也会造成重罪轻判、放纵犯罪、鼓励违法的后果。除此之外，实践中对免除债务、替国家工作人员还债、帮国家工作人员结清大额餐费认定为受贿已是共识，本案和上述情形等并无二致。         二、着手实行犯罪并得逞是受贿罪既遂的认定标准         通说认为受贿罪以财物的实际取得为既遂标准，该标准对于传统的收受金钱或实物不存在争议，但对于不具有物质形态且未来能否实现及盈亏多寡的财产性利益―如本案的炒股亏损，利益的交付、转移、承担一般缺少定型性或与载体的转移不同步，以至于难以确定利益取得或不利益免除的具体节点，犯罪既遂并不容易判断。         笔者认为，受贿罪犯罪既遂的标准可以界定为着手实行犯罪并得逞。一般认为开始实施具有实现犯罪现实危险性的行为时就是着手，而实行行为是以着手为开端的一系列在时间上连续指向法益侵害的身体举动，犯罪得逞就是着手故意中的法益侵害意图的实现。受贿罪的本质是权钱交易，其法益所强调的是禁止国家工作人员利用职权谋利，故受贿罪实行行为判断的关键是收受财物。因为财物作为侵犯受贿罪法益的工具或者载体，由行贿人交给（含义务的免除或债务的负担）国家工作人员时，双方才行了权钱交易之实，受贿罪的法益才真正被侵害。本案中当刘剑和张敏达成“盈利归张敏，亏损归刘剑”的合意后，将股票账户（含密码）及资金提供给张敏使用时，张敏就可以买卖股票，亏损随时可以产生。结合双方的约定，亏损只要产生，就会发生由刘剑承担亏损的效果，即随时都可能会侵害受贿罪保护法益，具有侵害法益的紧迫的现实危险性，故在双方达成合意并将股票账户及资金交给张敏时即为着手。张敏利用刘剑股票账户及资金的目的就是炒股拿盈避亏，从其拿到股票账户到将股票账户退给刘剑为止的一系列买卖股票的行为，是以着手为开端的一系列在时间上连续指向法益侵害的身体举动，即受贿的实行行为。当张敏将股票账户交给刘剑之时，账户就脱离了张敏的控制，因为有双方约定的存在，账户内股票的亏损无需行贿人的任何行为即可固定下来而成为可以货币计量的经济利益，并自动由刘剑承担，此时受贿罪法益侵害意图真正实现，受贿得逞，构成犯罪既遂。         三、受贿数额的准确认定         犯罪数额作为受贿罪的构成要件要素，不仅对受贿罪的认定有着至关重要的作用，还反映了受贿行为侵害法益的严重程度。一般而言，对于数额型受贿罪，受贿既遂之时即确定了受贿数额，收受财物的数额就是受贿犯罪数额。但在某些特殊类型的受贿案件中，犯罪数额的确定并不容易。本案即是如此。         2016年12月15日，张敏将股票账户退还给刘剑，失去对股票账户的控制，但在案证据未显示张敏退还账户的具体时间点。结合股票买卖实际情况，张敏可能在以下五个时间段将股票账户退还给刘剑：一是早晨开市前，二是早晨开市后上午闭市前，三是上午闭市后下午开市前，四是下午开市后当天收盘前，五是闭市后。因股票交易期间股票亏损额是不断变化的，对于利用他人股票账户及资金炒股的亏损受贿数额的认定，应兼顾对被告人有利之原则及司法经济原则。具体方案如下：早晨开市前退还股票账户的，因为股票尚未买卖，此时股票账面亏损还是上一个交易日的收盘价计算出来的，此时应以上一个交易日收盘价计算亏损额进而确定受贿数额；早晨开市后上午闭市前以及下午开市后当天收盘前退还股票账户的，因为这两个时间段内股票一直在进行买卖，股票价格随时都在波动，亏损数额时刻都在变化，基于对被告人有利的原则，可以整个买卖过程中的亏损最低值计算受贿数额；上午闭市后下午开市前退还股票账户的，因此时股票无法进行买卖，可就近参照早晨开市后上午闭市前股票亏损最低值计算受贿数额；下午收盘后归还股票账户的，因股票账户一直处于行为人的控制下直到股市收盘，可以当天收盘价计算亏损额进而确定受贿数额。本案选择张敏交还股票账户给刘剑的2016年12月15日的收盘价计算亏损额进而确定受贿数额，主要有四方面考虑：一是在案证据无法证明张敏归还股票账户的具体时间段，仅具体到了2016年12月15日。二是以收盘价计算亏损额进而确定受贿数额符合法经济原则，有利于实践操作。二是以抛售后的股票实际价格计算亏损额，犯罪数额的认定具有极大的不确定性，如果后期股票状态为不亏不盈，则无法追究被告人刑事责任，与事实也不相符。四是如此选择并没有必然对被告人造成不公。         本案审结后，被告人张敏未上诉，检察院亦未抗诉，目前判决已生效。         ①陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第680页。         （作者单位：江苏省镇江市中级人民法院）         来源：《人民司法》2021年第32期（案例）（总第979期）

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