单位犯罪的有效治理——重大单位犯罪案件分案处理的理论分析 目  次 一、问题的提出 二、对一个案例的分析 三、单位与个人的责任分离 四、企业定罪附随后果的规避 五、法益修复的效应 六、预防犯罪的效果 七、对若干质疑的回应 八、结论 摘  要 检察机关对重大单位涉罪案件分案处理的程序安排，对于单位犯罪的有效治理和社会公共利益的适当维护，具有积极的意义。尽管在理论和实践层面面临一些争议，但是分案处理机制的正当性可以从四个方面得到论证：一是从单位责任与个人责任的分离上，强调单位承担的是因管理漏洞和制度隐患而形成的失职责任，这与直接责任人员所承担的刑事责任具有实质性区别；二是从定罪附随后果衡量的角度看，为避免涉案单位受到因定罪所导致的一系列资格剥夺后果，防止利益相关者、政府和国家的利益受到严重损害，有必要对单位启动合规考察程序，避免其承受灾难性的后果；三是对涉案单位采取附条件不起诉的处理方式，是因为这些单位采取了停止犯罪、配合调查和补救挽损等措施，实现了法益修复，减少了犯罪的社会危害后果；四是涉案单位针对犯罪发生的内在结构性成因，作出了堵塞制度漏洞、消除管理隐患、改变商业模式的努力，形成了有效的合规管理体系，可以发挥预防犯罪再次发生的效果。可以说，分案处理的制度设计，是检察机关深化企业合规不起诉改革的必由之路，对其理论根据做出充分的论证，有助于这一制度的健康发展。 关键词 单位犯罪　责任分离　定罪附随后果  合规整改　犯罪预防 一、问题的提出 2020年3月，我国检察机关开始进行涉案企业合规不起诉的改革探索。为避免与现行法律规定发生冲突，检察机关最初将改革试点的对象限定为轻微单位涉罪案件。应当说，对于那些可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件，检察机关对单位和直接责任人员同时作出相对不起诉的决定，是不存在太大法律障碍的。毕竟，无论是单位还是责任人员，只要属于“犯罪情节轻微”，且具有“不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情节，检察机关就可以依法作出相对不起诉的决定。至于是否对涉案企业启动合规考察程序，企业是否建立了有效的合规计划，这对于检察机关是否作出不起诉的决定，最多属于“锦上添花”的事情，并不会产生实质性影响。即便企业不采取合规整改措施，检察机关也照样可以对这类企业作出相对不起诉的决定。 但是，随着试点范围的逐渐扩大，一些涉嫌实施重大犯罪的大型企业逐渐被纳入改革者的视野。这些企业要么属于在当地具有较大影响的国有企业，要么属于具有完整治理结构的上市公司或拟上市公司。它们涉嫌实施的犯罪，涉及虚开增值税专用发票、破坏环境资源、侵犯知识产权、违反安全生产规定、破坏市场秩序、实施商业贿赂等多方面的罪名，有些属于可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件。对于这种较为重大的单位涉罪案件，检察机关再采取“双重不起诉”的处理方式，就将面临重大的法律障碍。毕竟，这些涉案企业的主管人员和其他责任人员，并不符合适用相对不起诉的条件，检察机关不得不对他们提起公诉。而尽管涉案企业也不符合直接适用相对不起诉的条件，但检察机关却可以对其启动合规考察程序，设定一定的合规考察期，指派合规监管人，督促其开展正式的合规整改，在企业合规整改验收合格的前提下，有可能作出不起诉的决定。如此，对单位责任人员的起诉与对单位本身的合规考察，就只能在诉讼程序上发生分离，检察机关对这类案件的分案处理，就成为一种无奈的选择。 对于涉案企业与内部责任人员采取分案处理的方式，早在20世纪就在欧美国家的合规不起诉制度中得到确立。用美国联邦检察官的说法，这属于一种“放过企业，惩罚责任人”的制度安排。无论是在美国，还是在英国、法国、澳大利亚、加拿大等国家，暂缓起诉协议或不起诉协议的适用对象，通常都是涉嫌犯有严重经济犯罪的大型公司甚至超级跨国企业。对于这些涉案企业，检察机关基于公共利益的考量，并兼顾公平公正的价值要求，可以与其达成附条件不起诉的协议，督促其启动合规整改程序。但与此同时，检察机关对于企业内部负有责任的高级管理人员和相关员工，则单独向法院提起公诉。可以说，这种在对涉案企业启动合规考察程序的同时，单独对责任人员提起公诉的做法，在欧美国家已经成为一种制度常态，其在正当性和可行性方面，并没有面临较大的争议。 但在我国法律制度和法律理论中，这种“放过企业，惩罚责任人”的做法，却受到了很大程度的质疑。一方面，按照我国现行的单位犯罪制度，在单位构成犯罪的前提下，法律对单位和责任人员采取“双罚制”的处罚方式，两者的刑事责任不可分离，一旦对单位采取出罪处理，就不应再对责任人员采取刑事追诉措施。因此，对单位与责任人员采取分案处理的方式，就不具有合法性和正当性。另一方面，我国检察机关之所以推动合规不起诉的改革探索，主要动因在于既要保护涉嫌犯罪的企业，也要保护那些对企业命运具有重大影响的企业家。假如仅仅“放过企业”，而“惩罚责任人员”，那么，这既违背改革的初衷，也会使涉案企业因为法定代表人或实际控制人锒铛入狱而陷入灾难性后果。不仅如此，假如采取分案处理的方式，还有可能使涉嫌重大犯罪的企业，仅仅因为采取合规整改措施就被免除刑事责任，这会带来放纵重大单位犯罪的后果，影响刑法的统一实施。 面对上述理论中的质疑和争议，我们需要以重大单位犯罪案件为切入点，对分案处理的正当性和必要性作出论证。在一定程度上，合规不起诉的本质是一种“程序出罪”机制，也就是对那些在实体上已经构成犯罪的企业，通过设置若干前置性条件，使其在刑事诉讼过程中受到“脱罪处理”。简而言之，就是对那些已经达到“实体入罪”标准的涉案企业，采取“程序出罪”的处理方式。那么，为什么要引入这种“程序出罪”机制呢？ 过去，我国法学界已经通过初步的比较研究，介绍并分析了源自国外的“水漾理论”，认为对企业适用合规不起诉制度，主要目的在于通过对企业予以宽大处理，防止企业的投资者、雇员、养老金领取者、客户等各方的利益受到损害，避免刑事处罚的“水漾效应”。笔者也曾从“利益兼得原理”“刑法功能的有效替代”以及“检察官参与公司治理”的角度，论证了检察机关与涉案企业签署暂缓起诉协议或不起诉协议，可以同时兼顾各方的利益，通过督促企业采取补救挽损和合规整改的措施，发挥替代刑罚的功能，并使得检察官通过督促企业改变治理方式，发挥针对企业犯罪行为的矫正功能。 这些观点对于论证欧美国家建立合规不起诉制度的合理性，无疑是具有说服力的。但是，面对中国当下合规不起诉改革所面临的种种争议，特别是对于在重大单位涉罪案件中采取分案处理方式的正当性问题，我们似乎应从理论上重新作出思考，提出一些有针对性和说服力的论证。 本文拟通过对一个合规考察案例的分析，讨论检察机关在采取分案处理措施时所考虑的若干因素，并对分案处理的理论根据重新做出总结。本文认为，表面看来，分案处理使责任人员受到严厉处罚，却使涉案单位逃脱法网，这似乎有违刑事司法的统一性和公平性。但实际上，无论是“放过单位”还是“处罚责任人员”，都符合一种统一的司法理念，也就是一种建立在实用主义哲学基础上的有效单位犯罪治理理论。 根据这一理论，检察机关在对重大单位涉罪案件进行处理时，应当遵循社会公共利益衡量的基本理念，将单位犯罪的有效治理作为程序选择和实体处理的主要目标。在对直接责任人员追究刑事责任确属不可避免的情况下，应站在维护社会公共利益的立场上，给予涉案企业针对犯罪原因采取制度补救的措施，促使其通过修复法益和预防犯罪来换取程序出罪的机会。作为一种为重大单位涉罪案件分案处理提供正当根据的理论，有效单位犯罪治理理论有别于传统的以自然人犯罪为基础的理论，具有四个方面的基本要素：一是不再固守传统的单位犯罪理论，不再将单位责任与个人责任视为一个不可分割的整体，而是将单位责任与个人责任区别对待，重视单位因未尽管理义务所承担的失职责任；二是不再固守所谓的“双罚制”，而是对单位和个人的定罪附随后果做出全面平衡，避免企业因被定罪而带来资格剥夺等灾难性后果，防止各方利益受到损失；三是不再过分强调罪责刑相统一的理念，而是对那些采取补救挽损和修复法益措施的涉案企业，启动附条件不起诉程序，使其获得程序出罪的机会；四是不再强调对涉案企业通过刑事处罚来发挥特殊预防和一般预防功能，而是通过堵塞管理漏洞，消除制度隐患，改变企业治理结构，实现企业的“自我监管”，有效发挥预防单位再次犯罪的效果。 二、对一个案例的分析 什么是单位犯罪的有效治理理论？这一理论应包含哪几个构成要素？这一理论在哪些方面支撑着分案处理方式的正当性？对于这类问题，我们如果沿袭传统的论述方式，就容易陷入“从概念到概念”的循环论证之中，难以提出令人信服的理论。本文拟从一个案例出发，实际考察检察机关在对一起重大单位涉罪案件采取分案处理时，究竟从哪些角度考虑有效控制单位犯罪的要求，并从中探寻这一理论的基本要素。我们不是从理论出发来讨论分案处理问题，而是从实践出发来发现一种新的思维逻辑，并通过对规律的发现和理论的概括，来论证分案处理方式究竟如何实现单位犯罪的有效治理。 J公司是某市轻工集团下属国有企业，经营范围包括黄金交易、金银首饰、珠宝玉石、金银徽章、黄金回收等产品和服务，其手工打金项目属于省级和市级非物质文化遗产代表性项目，拥有一批省市级非遗传承人和工艺美术大师，拥有“第一福”中华老字号品牌。公司目前从事黄金业务的在职员工149人，退休职工327人。J公司2002年获得上海黄金交易所首批综合类会员资格，后开始大宗黄金交易业务，是该市三家综合类会员中唯一的国有企业。上海黄金交易所实行固定化会员管理制度，会员资格采取“退一进一”的严格管理方式，假如J公司因被定罪判刑而失去会员资格，将彻底失去重新成为会员的机会。 2016年至2019年期间，J公司为提高大宗黄金销售业绩，接受嫌疑人陈某、姜某居间介绍，先后与200余家空壳公司进行大宗黄金交易，向其开具黄金销售增值税专用发票，实物黄金则交给陈某、姜某另外指定的实际购金人。据统计，J公司通过这种“票货分离”的经营方式，为他人虚开增值税专用发票7986份，票面金额74亿余元，价税合计86亿余元，税额12.3亿元。 J公司董事长郭某负责公司全面业务和黄金交易资金审批，为追求公司黄金交易业绩，放任或默许公司开展票货分离的黄金交易；副总经理莫某主管黄金交易部，负责黄金交易合同及资金审批，放任票货分离的黄金交易持续发生；黄金交易部经理黄某具体管理黄金交易业务，结识陈某、姜某，并将上述“票货分离”式黄金交易引入公司，配合陈某和姜某，帮助完成具体业务；黄金交易部员工王某、梁某负责从银行提取实物黄金交付给陈某、姜某指定的实际购金人。另外，犯罪嫌疑人梁某、钟某、刘某则从事整理购金企业资料、制作购销合同、操作购金系统、开具发票等辅助性活动。 2020年9月，公安机关对J公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行立案侦查。同年12月，作为J公司母公司的某市轻工集团，决定将该公司交由下属全资子公司“D公司”加以托管，后者对J公司的领导层和管理层进行了全面改组，并按照其管理框架，对J公司进行日常管理。2021年4月，案件被移送检察机关审查起诉。 检察机关认为，该案“具有开展企业合规的可行性和现实必要性”，J公司具有特殊的社会贡献和独特的商业价值，目前该公司因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，已经被暂停大宗黄金交易资格。检察机关假如提起公诉并追究其刑事责任，该公司将被永久取消会员资格，无法继续开展黄金现货交易业务。同时，“该案具备探索开展重大单位犯罪案件企业合规工作的法律基础和条件”，J公司符合合规改革的企业范围和案件类型，且属于间接故意犯罪，没有直接从虚开发票中获取非法利益，而是在与虚开居间人和下游虚开犯罪团伙通谋下被动成为虚开链条起点，属于共同犯罪中的从犯。J公司和责任人都认罪认罚，并向检察机关缴纳了违法犯罪所得。 检察机关考虑到本案的案值和社会影响，无法对J公司和责任人采取相对不起诉的处理，而采取了分案处理的方式。一方面，在满足相关前置程序要求后，检察机关对J公司启动合规考察程序并设置考察期，考察期满验收合格后，对其作出相对不起诉的决定。另一方面，被告人郭某、莫某、黄某作为J公司直接负责的主管人员，被告人王某作为J公司其他责任人员，其行为触犯刑法，检察机关对其以虚开增值税发票罪向法院提起公诉。而对在共同犯罪中情节轻微的梁某、钟某、刘某，检察机关则作出了相对不起诉决定。 检察机关根据J公司的申请，启动了合规考察程序。J公司被要求针对虚开增值税发票行为所形成的合规风险进行“自查摸排”，提交合规自查报告，签署合规承诺书。检察机关指派检察官在国资监管部门、上海黄金交易所、税务部门等协助下开展合规考察工作，设定了三个月的考察期，并组建了由若干名合规监管人组成的第三方监督评估机制组织，对J公司的合规整改工作进行全面监督指导。在考察期满后，检察机关将对J公司的合规整改效果作出评估验收，经验收认定合规整改合格的，才作出相对不起诉的决定。在作出不起诉决定后，检察机关还将就大宗商品生产交易类国有企业涉税合规经营监管问题，向国资监管部门发出检察建议，同时还将就上海黄金交易所会员交易客户资质审核设立行业规范问题，向上海黄金交易所发出检察建议。 这是一个具有里程碑意义的案例，实现了在重大单位涉罪案件中实行分案处理的制度突破。根据我国刑法，该案中涉嫌虚开增值税专用发票数额超过十亿元的主管人员和其他责任人员，可能被判处十年有期徒刑以上的刑罚，而且也没有法定的从轻、减轻或者免除刑罚情节。对于这些涉案责任人员，检察机关不得不向法院提起公诉。但是，对于涉嫌犯罪的J公司，检察机关却没有提起公诉，而是启动了合规考察程序，设定了考察期，委派了由多名合规监管人组成的第三方监督评估组织，监督指导其合规整改工作，在评估验收合格的情况下，可以作出不起诉的决定。那么，检察机关对涉案单位与责任人员分案处理的依据究竟有哪些呢？ 根据案例的情况，J公司具有重大社会贡献，包括拥有非物质文化遗产代表项目、拥有中华老字号品牌、获得上海黄金交易所会员资格等，这显然是检察机关对其适用合规考察程序的重要考量因素。与此同时，J公司认罪认罚，积极配合刑事执法，缴纳全部违法犯罪所得，其母公司采取整顿措施，包括停止大宗黄金交易业务，更换管理层，采取托管措施等，也是检察机关对其不提起公诉的重要原因。毕竟，通过上述举措，J公司具有了认罪悔罪表现，及时停止犯罪行为，采取补救挽损措施，减弱了犯罪的社会危害后果。更为重要的是，J公司具有开展专项合规整改的强烈意愿，不仅提出了适用合规考察程序的申请，而且针对犯罪所暴露的合规风险，提交了合规自查报告和专项合规计划，检察机关经过审查评估，认为该公司具有实施有效合规计划的现实可能性，可以建立一套足以发挥预防犯罪作用的合规管理体系。 以上情况足以说明，检察机关之所以对重大单位涉罪案件做出分案处理的程序安排，除了有不得不对责任人员提起公诉的考虑以外，更主要的是针对涉案单位所实施的犯罪行为，进行全面的综合治理。与传统的公司治理不同，检察机关对涉案企业开展的犯罪治理，并不是通过发挥刑事处罚的报应和威慑功能，来达到对犯罪进行特殊预防和一般预防的效果，而是着眼于违法犯罪风险的识别、评估和管理，通过堵塞漏洞、消除隐患和改变治理结构等方式，来实现有效预防单位再次发生犯罪的目标。 首先，涉案公司发生犯罪的主要原因，是从事业务活动的管理人员和员工受到外部居间人员的诱惑，与大量空壳公司开展了“票货分离”的黄金交易，而公司管理层放任了这种具有犯罪风险的业务模式，公司本身在合规风险防控和财务管理方面存在明显的漏洞和隐患，也没有建立任何法律风险审查机制，对于这种异常交易方式的发生存在着严重的管理失职行为。在这种内外勾结的虚开发票行为过程中，涉案企业并不是主要的获利者，公司的高管与业务人员，才是获得巨大利益的责任人员。在此情况下，无论是主管人员还是其他责任人员，都是虚开发票行为的策划者、实施者和受益者，他们“罪无可恕”，应当承担相应的刑事责任。而涉案企业本身并不是虚开发票行为的决策者和授意者，主要是因为其没有建立完善的管理制度，没有建立旨在防范合规风险的内部控制体系，最终导致了内部失控的局面。可以说，本案尽管构成单位犯罪，但是涉案单位承担的主要是失职责任，而责任人员则承担故意犯罪的责任。这两种责任具有本质的区别。 其次，避免使涉案单位面临灭顶之灾，是对其实施犯罪治理的前提条件。涉案公司是上海黄金交易所的会员单位，具有从事大宗黄金交易的资格，创造了具有巨大商业价值的品牌。检察机关一旦对该公司提起公诉，并使其被定罪量刑，该公司就面临灾难性后果，不仅失去会员资格和大宗黄金交易资格，而且还有可能陷入业务停止、员工失业、税收大幅流失甚至企业破产倒闭的危险。与责任人员的定罪后果相比，对涉案企业定罪所带来的后果，不仅将给企业带来灭顶之灾，而且会严重损害社会公共利益。因此，要加强对涉案单位的有效犯罪治理，就不应使其承受定罪所带来的附随后果，而是对其采取一种替代定罪量刑的合规整改方式，使其有机会消除犯罪原因，修复制度漏洞。 再次，鼓励涉案单位采取补救措施，降低犯罪的社会危害性，是对其实施有效犯罪治理的必要保障。涉案单位认罪认罚，积极缴纳全部违法犯罪所得的财物，上级企业对涉案企业采取托管措施，停止了涉案单位的大宗黄金交易业务，全部更换了原来的决策团队和管理人员。这些措施可以产生必要的补救挽损和法益修复功能，及时减轻犯罪的社会危害后果。涉案企业所采取的这些认罪、配合和补救的措施，可以为实现经营方式和商业模式的去犯罪化创造条件。 最后，采取有针对性的犯罪预防措施，是有效控制单位犯罪的关键举措。针对此次犯罪发生的制度成因，涉案企业进行了针对性的合规整改。为防止再次出现企业管理失控的问题，上级企业对涉案企业的治理结构做出了调整，重新帮助涉案企业组建了董事会，从负责托管的公司向涉案企业派驻专职法律顾问，并使其享有对涉案企业黄金交易业务的合规审查权和一票否决权。为彻底取消“票货分离”的交易模式，上级企业帮助涉案企业完善了包括客户审查、发票管理在内的五道管理流程。为防止外部居间人员诱惑业务人员实施违法行为的情况出现，上级企业帮助建立了对第三方商业伙伴的尽职调查和风险管理制度。当然，对于涉案企业的合规整改，检察机关在合规监管人的协助下，经过三个月的监管考察，认为仍然存在一些问题，尤其是如何将上级企业和托管企业协助建立的合规管理制度，转化为涉案企业自身的制度，使涉案企业的合规管理机制得到真正的激活，是需要进一步加以解决的问题。因此，检察机关将该企业的合规考察期延长三个月，督促企业进行有针对性的进一步合规整改。假如该企业的合规整改最终取得成功，那么，那些导致犯罪发生的内生性结构成因，就可以逐一得到消除，该企业再次发生类似犯罪的可能性也将大大减少。 三、单位与个人的责任分离 按照传统的单位犯罪理论，司法机关遵循主客观相统一的原则，在认定单位构成犯罪时，既要以单位具有主观罪过为前提，也要以单位实施了法定的危害社会行为为条件。这一较为抽象的理论，并没有解决单位与责任人员的刑事归责问题。在司法实践中，无论是高级管理人员还是普通员工，只要以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，就都构成单位犯罪。由于对单位设置了较低的入罪门槛，我国司法机关对于单位犯罪采取了客观归责的处理方式，倾向于将主管人员和其他责任人员的犯罪行为，推定为“单位犯罪”行为。这一方面容易导致涉案责任人员为减轻自身罪责，而经常将刑事责任推脱给涉案单位，另一方面也带来司法机关为确保罚金、没收财产等附加刑的顺利执行，或者为了追缴高额的涉案财物，而对单位进行任意入罪的后果。这种对单位刑事责任的任意追究，以及对责任人员刑事责任的随意宽纵，无疑是对社会公共利益的损害。 在检察机关主导的合规不起诉改革探索中，针对重大单位涉罪案件的合规考察问题，出现了将单位与责任人员进行分案处理的改革探索。而支撑这一改革探索的重要根据，就是建立在单位法律人格独立基础上的责任区分理论。 首先，按照当代公司法的基本原理，公司是依法设立并具有独立法律人格的商业组织。公司一经成立，就具有独立于其组成人员的法律人格，独立地行使法律权利，履行法律义务，承担法律责任。作为一种商业组织，公司尽管不能像自然人那样表达意志和实施行为，却可以通过发布抽象性规章制度和作出具体决定来表达单位的整体意志，实施单位的整体行为。而无论是高级管理人员还是普通员工，在没有取得公司授权、批准或默许的情况下，不是为实现公司利益而实施的行为，只能属于个人行为，并由个人承担独立的法律责任。公司法中的“刺破面纱”理论，主要讲的是在特定情形下，公司责任与股东、高管责任一旦出现混同和集中的情况，就应由后者代替公司承担法律责任。但这也从反面说明，在正常情形下，公司与高级管理人员不能形成人格混同的情况，而应独立地行使权利、履行义务和承担责任。 其次，在通常情况下，单位犯罪可以分为两种基本形态：一是系统性单位犯罪，也就是企业集体决策实施的故意犯罪；二是非系统性单位犯罪，也就是企业内部主管人员或其他责任人员，以企业名义并为追求企业的利益所实施的犯罪。前一种情形也就是企业通过制定犯罪政策或者决策层集体决定实施的犯罪，在实践中极少发生。而后一种情形则属于一种常态下的企业犯罪，即企业法定代表人、实际控制人、高级管理人员或者相关人员，在独立意志支配下实施的犯罪，而企业则因为存在管理失职导致放任或者纵容了这种犯罪的发生。相比之下，在单位涉罪案件中，尽管司法机关对单位和责任人员都要追究刑事责任，但两者承担刑事责任的依据具有实质性差异：无论是高级管理人员还是普通员工，只要对有关犯罪行为承担直接责任，就应像自然人犯罪那样，对其直接实施的犯罪行为承担刑事责任。相对而言，至少在非系统性单位犯罪案件中，单位对犯罪行为的发生并不存在直接故意，而主要是因为管理存在漏洞、制度存在隐患、治理结构存在缺陷而承担失职责任。 这种强调单位与责任人员独立承担刑事责任的理念，在我国刑法和相关司法解释中也已经得到初步承认。例如，对于单位犯罪案件的归责问题，我国刑法尽管原则上采取“双罚制”，但对于私分国有资产、私分罚没财物、工程重大责任事故、违规披露或不披露重要信息等犯罪，也确立了“单罚制”的处罚方式，不追究单位的刑事责任，而以单位犯罪方式追究责任人员的刑事责任。这显然体现了一种将单位责任与责任人员责任分离的处理方式。又如，对于单位犯罪案件，检察机关即便没有起诉单位，而单独起诉直接负责的主管人员和其他责任人员，法院也应予以受理，并援引刑法有关追究直接责任人员刑事责任的法律条款。再如，审判期间，在被告单位被撤销、注销时，法院对单位犯罪直接负责的主管人员和其他责任人员也应当继续审理，但应对责任人员以单位犯罪定罪量刑。还有，我国刑法所确立的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，就为提供网络服务的单位确立了一种因管理失职而引发的刑事责任，而这种刑事责任显然有别于一般的自然人犯罪所承担的刑事责任。 而在合规不起诉改革探索中，无论是对涉案企业的合规不起诉，还是对责任人员的单独起诉，都体现了对单位与责任人员进行责任区分的理念。基于对涉案企业采取特殊保护的刑事政策与防止国家利益和社会公共利益遭受侵害的考量，检察机关将涉案企业开展合规整改、实施有效合规计划，视为该企业所表达的整体意志和行为，也作为对其独立做出宽大刑事处理的直接依据。而对于责任人员，检察机关则将其视为独立承担刑事责任的犯罪主体不受单位合规出罪的影响。 按照单位独立人格理论，涉案企业实施有效的合规计划，可以在有效治理犯罪方面发挥积极作用。本着“向前看”的态度，涉案企业通过实施合规管理体系，发布有针对性的合规政策、标准和程序，建立并强化合规管理组织，有效防范、监控和应对可能发生的合规风险和违规事件，这不仅可以体现企业自身放弃追求、放任犯罪结果发生的意志，而且可以堵塞管理漏洞，消除再次发生犯罪的隐患，尽到对高级管理人员、员工乃至第三方商业伙伴的合规管理义务，避免承担失职责任。不仅如此，涉案企业通过改变治理结构和管理方式，实现了企业经营过程中的“去犯罪化”，消除了导致犯罪发生的内生性原因，实现了有效预防犯罪的效果。这是对企业采取“程序出罪”的基本根据。 在对涉案企业采取合规出罪措施的同时，为什么要对责任人员采取单独起诉的处理方式呢？那些对单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他责任人员，因为在单位犯罪过程中发挥了组织、策划、指使、实施、辅助等方面的作用，因此要承担独立的刑事责任。除非他们具有法定的或者酌定的从宽处理情节，否则司法机关不可能对其作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的决定。而涉案企业采取合规整改措施，实施有效的合规计划，这与主管人员和其他责任人员一般没有直接的关系，更不应成为对这些责任人员予以宽大处理的直接依据。毕竟，企业建立有效的合规计划，既不能说明责任人员在主观上不再具有追求、放任犯罪结果的意志，也不能证明责任人员具有矫正行为模式、预防再次犯罪的实际表现，因此，企业合规整改成功不能成为对责任人员“程序出罪”的依据。 四、企业定罪附随后果的规避 通常情况下，检察机关一旦对一个企业提起公诉，就极可能使其被追究刑事责任。从理论上讲，定罪与判刑都是追究刑事责任的法定形式，定罪是司法机关代表国家对一个人做出的权威谴责，而判刑通常会剥夺一个人的自由、财产乃至生命。相比之下，对自然人而言，判处刑罚似乎要比定罪带来更为严重的后果。但就单位涉罪案件来说，判刑所带来的主要是判处罚金，也就是一种剥夺其部分财产的附加刑。而定罪所带来的则不仅仅是一种权威谴责和道义否定，更主要的是一系列带有资格剥夺性质的附随后果。这些带有惩罚性的定罪附随后果，在有些国家和地区的刑法中，已经被确立为法定的刑罚种类，但在我国现行刑法中仍然被排除于主刑和附加刑之外。迄今为止，司法机关一旦对企业作出生效的有罪判决，这种定罪附随后果就会以行政处罚或行政制裁的方式出现，并使得涉案企业在各种市场资格准入方面受到程度不同的惩罚。 定罪附随后果的第一种形式是在法院作出生效有罪裁决前后，行政机关对企业依法作出的“正式行政处罚”。根据我国《行政处罚法》，对实施行政违法行为的企业，行政机关可以采取的涉及限制或剥夺企业市场准入资格的处罚主要有：“暂扣许可证件”“降低资质等级”“吊销许可证件”“限制开展生产经营活动”“责令停产停业”“责令关闭”“限制从业”等。这些旨在限制或剥夺企业生产经营和市场准入资格的行政处罚，在各项法律、行政法规中得到了确立，并成为使违法企业承受严重后果的处罚措施。例如，根据《网络安全法》《数据安全法》的规定，对于危害网络和数据安全、侵犯公民信息的违法行为，行政机关可以对情节严重的涉案企业采取“暂停相关业务”“停业整顿”“关闭网站”“吊销业务许可”或者“吊销营业执照”等严厉处罚；根据《环境保护法》的规定，对于违法排放污染物的企业，行政机关可以根据情节，分别采取“限制生产”“停产整治”“责令停业、关闭”等处罚措施；根据《海关法》的规定，行政机关可以对违法企业采取“暂停从事有关业务”“撤销注册”等行政处罚。 按照我国法律制度，涉案企业实施行政违法行为，情节严重的，应当承担刑事责任。在司法实践中，行政机关对涉案企业采取上述限制或剥夺资格的行政处罚，通常有两种途径：一是在行政调查结束后，行政机关率先对涉案企业作出上述行政处罚，然后移送侦查机关启动立案侦查程序，并最终使企业受到定罪判刑；二是行政机关在立案调查过程中，认为涉案企业已经构成犯罪的，可以移交侦查机关，在法院作出生效有罪判决后，再作出行政处罚。当然，在后一种情况下，即便涉案企业没有被作出有罪裁决，法院也可以向行政机关发出司法建议书，检察机关可以发出检察建议书，建议行政机关作出相关行政处罚。 定罪附随后果的第二种形式是在法院作出生效有罪裁决后，行政机关对企业采取的“非正式制裁”措施。与被定罪的自然人相似，企业一旦被法院生效裁判确认有罪，也具有了“犯罪前科”或“犯罪记录”，这使其在各种市场准入、参与交易的资格方面受到限制性或禁止性的对待。这些“非正式制裁”措施尽管没有被确立在行政处罚法之中，也不属于“正式的行政处罚”，但却使被定罪的企业受到长期性甚至永久性的惩罚，使其生产、经营、贷款、招投标、交易、上市等受到不同程度的负面影响，甚至会使企业陷入灾难性的境地，面临破产倒闭的危险。 这些“非正式制裁”措施通常由国家机关或具有公共管理职能的组织以规范性文件的形式确立，将被定罪的企业排除在准入资格之外。例如，在行政机关明确提出要求的情况下，证券交易所为企业上市所确立的“重大违法类强制退市”情形，就包括了企业因实施相关犯罪行为而被法院作出生效有罪判决的情况；按照行政机关的指令，组织招投标的部门所确立的禁止参与投标情形，就包括企业因实施特定犯罪而被法院生效裁判确认有罪的情况。 又如，我国各地国家机关或公共管理组织正在探索实施的“黑名单”制度，已经包括了“安全生产黑名单”“食品药品黑名单”“税务黑名单”“生态环境失信黑名单”“行贿人黑名单”等诸多领域的权利限制制度。其中，相关企业只要被法院生效裁判确认有罪，就有可能被列入上述“黑名单”，进而在一段时间内被限制或者剥夺各种市场准入资格。按照有些地方行政机关的规定，企业一旦被纳入“生态环境失信黑名单”，就有可能受到以下“非正式制裁”：被纳入重点监管范围，提高检查的比例和频次；从严审核行政许可项目；从严控制生产许可证或排污许可证发放；限制新增项目审批和核准；停止享受税收、补贴等优惠政策；禁止作为供应商参加政府采购活动；限制或取消贷款资格；禁止参与评优；撤销相关荣誉称号等。而根据有些地方的“行贿人黑名单”制度，被列入相关黑名单的企业将被限制参加招投标活动，取消享受财政补贴资格，被禁止参与土地转让、工程建设、政府采购、资金扶持等政府项目。不仅如此，几乎所有被纳入“黑名单”的企业，其相关信息还会被政府部门公布，社会各界均可进行查询，这显然会对企业的社会声誉造成负面损害。 单位一旦被作出生效有罪判决，无论是受到“正式行政处罚”，还是受到“非正式制裁”，都将被国家机关或者社会公共管理组织限制或者剥夺各种准入资格，使其在采购、业务、进出口、参与招投标、上市、贷款、获得特许经营权等方面受到程度不同的限制，最严重的甚至面临停产停业、破产倒闭的命运。因此，在被定罪之后，相对于所受到的罚金处罚而言，单位所受到的上述附随后果才对其构成致命的打击，使其承受灾难性的后果。而这些打击和后果最终都程度不同地损害社会公共利益。 首先，定罪的附随后果严重损害了单位利益相关者的利益。涉案单位一旦被定罪，就将面临失去经营资格的局面，由此造成投资人无法得到投资回报，员工面临下岗失业，退休员工赖以生存的退休金难以领取等问题。不仅如此，诸多企业一旦被认定有罪，还有可能损害客户的业务，使得上游的供应商、中游的代理商及下游的分销商和承包商等失去商业机会，使众多第三方商业伙伴的利益受到损害。除此以外，作为涉案企业的利益相关者，包括银行在内的债权人，将面临贷款无法收回甚至形成高额呆账、坏账的局面。在一定程度上，涉案企业的规模越大，经营范围越广，被定罪后给利益相关者造成的危害后果就越加严重。 其次，定罪的附随后果造成当地政府的利益受到侵害。在中国特有的国情下，地方政府的政绩与当地经济发展具有极为密切的联系，而企业所创造的就业、纳税、高科技产业、进出口业务、商业品牌等，又是衡量经济发展水平的重要指标。一个在当地具有重大社会影响的企业，一旦被法院生效裁判确认有罪，并被剥夺市场准入资格，就有可能造成大量员工失业，退休人员生活难以为继，处在上、中、下游产业链上的商业伙伴受到损失，而这些都有可能酿成群体事件，影响社会稳定，对政府造成程度不同的冲击和影响。与此同时，企业一旦被定罪，还有可能无法获得贷款，被剥夺参与招投标资格，失去上市资格或者不得不被强行退市。一个充满活力的高科技企业停产停业，当地也因此失去一个知名的商业品牌。这些都有可能降低当地的税收，对当地的经济指标造成负面影响。由此不难理解，在合规不起诉改革过程中，各地政府为什么积极参与这一改革，并积极争取将一些重要涉案企业纳入合规考察的范围。在这些现象的背后，其实存在着政府挽救公共利益这一重要衡量因素。 最后，定罪的附随后果可能造成国家利益的损害。在一些高新科技产业领域，我国一些企业掌握了先进的技术和工艺，在国际市场中形成了具有价格优势和技术优势的商业品牌，打破了欧美国家的技术垄断，获得了一定范围的海外市场，为国家带来了高额的外汇收入。这类企业一旦被法院生效裁判确认有罪，就有可能因为贴上“犯罪企业”的标签，无法获得“无犯罪记录证明”，而失去参与国际市场竞争的资格。这等同于我们“自断臂膀”，严厉打击具有国际竞争优势的中国企业，为外国企业重新占据市场优势地位甚至垄断经营创造条件，从而严重损害了国家利益。当定罪危及国家利益的时候，检察机关就不能再固守机械的法制主义思维，为办理一个案件而搞垮一个企业甚至一个民族产业。 正是考虑到对一个企业定罪会带来一系列带有资格剥夺性质的附随后果，并给利益相关者的利益、当地政府的利益乃至国家利益造成如此严重的影响，检察机关才做出通过合规整改“放过涉案企业”的改革努力。而相比之下，对单位直接责任人员的定罪，尽管也会使其具有“犯罪前科”或“犯罪记录”，并给行为人及其近亲属带来一定程度的附随后果，使其参与政治、经济、社会生活的资格受到不同程度的限制或剥夺，但这种附随后果一般只具有较小的社会影响范围，不会使众多利益相关者的利益受到损害，更不会危及当地政府和国家的利益。通过对定罪附随后果的认真衡量，我们可以得出结论，在重大单位涉罪案件中实行分案处理的方式，对涉案单位采取合规整改措施，作出附条件的不起诉决定，而对直接责任人员提起公诉，这可以最大限度地减少利益相关者、当地政府和国家的利益损失，有助于对涉案企业进行有针对性的犯罪治理，发现导致单位犯罪发生的内在结构性成因，防止单位犯罪的再次发生。 五、法益修复的效应 众所周知，犯罪是一种严重侵犯法益的违法行为，具有程度不同的社会危害性，这是对犯罪人追究刑事责任的重要依据。在重大单位涉罪案件中，基于直接责任人员犯罪行为的严重性，检察机关没有自由裁量的余地，只能依法对其提起公诉，追究其刑事责任。但是，对于涉案单位，之所以适用合规考察程序，并根据其合规整改的效果，可以作出程序出罪的处理，是因为单位采取了诸多认罪悔罪、停止犯罪行为、配合刑事调查、赔偿、挽损等补救措施，发挥了修复法益、减少社会危害后果的作用。因此，基于维护公共利益的考虑，检察机关可以对涉案企业与直接责任人员采取分案处理的方式。 检察机关对涉案企业适用合规考察程序，要以涉案企业放弃诉讼对抗、进行诉讼合作为前提。在对直接责任人员提起公诉的情况下，对涉案企业启动合规考察程序，首先是因为该企业作出了认罪认罚的承诺，认可了检察机关指控的犯罪事实和罪名，放弃了无罪辩护的机会，对所实施的犯罪表达出承担刑事责任的意愿。这是涉案企业修复法益的前提条件。假如对检察机关所指控的犯罪事实不予承认，对有关罪名不予接受，那么，涉案企业就缺乏真诚悔改之意，后续所作的诸多补救挽损措施，就有可能出于趋利避害的功利考量，而不是“发自肺腑”地放弃犯罪行为，这些措施就有可能是临时的、随意的和应付的，而不可能产生真正的修复法益效果。基于这一考虑，涉案企业通过董事会或其他权威决策部门作出认罪认罚的意思表示，这是接受检察机关合规整改要求的前提，也是与检察机关进行诉讼合作的表现方式。 在认罪认罚的前提下，涉案企业停止犯罪行为，这是与检察机关进行诉讼合作的又一前提条件。对于一个企业而言，所谓停止犯罪行为，不单单是指终止危害社会的行为，还意味着该企业停止具有犯罪基因的经营活动，取消容易造成犯罪的商业模式，不再持续采取已经暴露出合规风险的交易或业务。例如，在不同的案件中，涉案企业停止“票货分离”的销售模式，撤销通过“串标”“围标”而进行的招投标活动，终止“虚报进出口货物数额”的进出口业务，放弃难以制止污染环境的“产品生产”，改变无效的治污方式，采取委托专业机构处理污染物的交易模式等。唯有采取上述彻底终止涉罪的交易、经营、业务模式的行动，才能真正阻止危害社会行为的发生，并防止危害社会结果的继续出现。在合规考察程序中，检察机关之所以责令企业终止有社会危害性的业务，停产停业，主要就是出于阻止危害社会行为继续发生，维护公共利益的考虑。 在传统的对抗性司法程序中，检察机关通常要在刑事追诉活动中投入大量司法资源。尤其是在企业涉嫌虚开发票、污染环境、侵犯知识产权、非法经营、商业贿赂、串通投标等商事犯罪案件的情况下，涉案企业通常具有较强的反侦查能力，侦查机关在调查取证方面面临不同程度的困难，检察机关在使案件达到法定证明标准方面，也经常面临诸多难题。而涉案企业一旦申请合规考察，作出合规整改的承诺，并采取积极配合刑事调查的行动，就可以使检察机关不再将工作重点放在追求定罪结果上面，不仅大大节省了人力、物力和财力投入，而且在涉案企业的配合和支持下，检察机关可以发现更多的犯罪线索和犯罪行为，查处更多的直接责任人员。例如，涉案企业可以主动提交相关证据材料，接受检察机关的调查核实，要求全体高管和员工接受检察机关的问询谈话，甚至积极向检察机关报告新的违法犯罪事实，主动披露尚未被掌握的违法犯罪责任人员。相对于过去那种动辄抗拒调查、责令员工建立“攻守同盟”甚至毁灭证据的对抗性行为而言，积极配合刑事调查的行为显然更有助于检察机关快速查明案件事实，有利于公共利益的维护。 在传统的对抗性司法程序中，即便涉案企业的犯罪行为给被害人或被害单位造成了重大的经济损失，涉案企业也不愿主动承担民事赔偿责任，从而造成了加害方与被害方矛盾的激化，甚至使被害方陷入程度不同的困境之中，给社会稳定带来不利影响。而在涉案企业申请合规考察的案件中，检察机关通常都会责令其积极赔偿被害人的损失，或者与被害人达成刑事和解协议，在真正解决赔偿被害人问题的前提下，与被害方达成和解和谅解。这对化解因犯罪而引发的社会冲突和对立，恢复为犯罪所破坏的社会关系，无疑具有积极的效果。可以说，那些申请合规考察的涉案企业，在与检察机关达成合作协议的前提下，又与被害方达成了刑事和解协议，这种双重和解协议的达成，对于减少犯罪的社会危害后果，消除潜在的危害社会稳定与和谐的因素，无疑具有积极的意义。 在涉案企业申请合规考察的案件中，检察机关通常会责令其采取缴纳行政罚款、补缴税款、缴纳违法犯罪所得、修复为犯罪所破坏的环境资源这些补救挽损措施，这无疑可以大大降低犯罪所造成的社会危害后果，产生明显的修复法益效果。通过缴纳罚款、税款和违法所得，涉案企业不仅放弃了“违法所得的利益”，而且甘愿接受法定的经济处罚；通过修复环境资源，涉案企业终止了危害社会后果的继续发生，使环境资源得以“恢复原状”，回到违法犯罪行为发生前的状态。这些法益修复措施标志着涉案企业采取了切实有效的补救措施，减少乃至消除了犯罪行为所造成的危害社会后果。这足以显示涉案企业成功地挽救了社会公共利益，因此，对该企业继续追究刑事责任的必要性大大降低。 在涉案企业通过多方补救挽损措施，达到“修复法益”效果的情况下，检察机关基于公共利益衡量的考虑，对其采取宽大刑事处理，确实具有现实的必要性和内在的合理性。但相对而言，那些涉案的直接责任人员，无论是直接负责的主管人员，还是其他责任人员，尽管也可能采取诸如认罪认罚等配合刑事调查的措施，但通常既不会达到如此明显的修复法益的效果，也不会从实质上降低犯罪的社会危害后果。而涉案企业为修复法益所采取的措施，也只能成为对涉案企业宽大处理的依据，而不能成为对直接责任人员进行宽大处理的依据。尤其是考虑到在重大单位涉罪案件中，直接责任人员依法应被判处较重的刑事处罚，即便他们采取一些认罪认罚或其他补救性的措施，也不足以达到程序出罪的程度，因此，对于这些责任人员与涉案企业采取分案处理的方式，合理评判各自的刑事责任，可能是更为合理的处理方式。 六、预防犯罪的效果 过去，我国司法机关处理单位涉罪案件，基本上采取了与自然人犯罪案件相似的理念，也就是强调刑罚的报应功能和威慑功能，并通过这些功能的发挥，来实现预防犯罪的效果。但是，司法实践的经验表明，对单位与责任人员不加区分地实施“严刑峻法”，在治理单位犯罪方面很难达到积极的效果。一方面，很多企业都存在管理制度上的漏洞和隐患，其经营方式和商业模式具有先天的缺陷，甚至具有促成犯罪行为的“制度基因”，不消除这些漏洞、隐患和犯罪基因，纵然司法机关对单位进行严厉的定罪量刑，也难以防范犯罪的再次发生。另一方面，单位犯罪的发生，既有外在的环境诱因，也具有内在的结构性成因，纵然司法机关对主管人员和其他责任人员判处较重的刑事处罚，但假如不消除这些诱发单位犯罪的外在诱因和内在成因，那么，即便涉案企业更换了高级管理人员，也难以阻止类似犯罪的再次发生。在外部环境的诱惑、制度的放任和企业文化的激励下，新上任的管理层照样可能为追求高额利润或减少成本投入，而不惜以身试法甚至走上犯罪的道路。 检察机关推动的企业合规不起诉改革，带来了预防犯罪理念的重大变化。通过对涉案单位启动合规考察程序，督促其开展合规整改，建立一套兼顾针对性和体系性的合规计划，从制度上消除诱发犯罪发生的内在结构性成因，实现预防犯罪再次发生的效果，建立一种依法依规经营的企业文化。但与此同时，对于在单位犯罪发生过程中负有直接责任的内部人员而言，也应将他们放到合规整改的制度框架之中，使其承担相应的责任，至少要被停职、调离或者撤职，必要时可以对其追究刑事责任。唯有如此，才能消除这些责任人员继续实施违法犯罪行为的可能性，实现单位犯罪的有效预防。 在重大单位涉罪案件中实行分案处理的方式，就是实现这种有效预防犯罪理念的制度保障。表面看来，对涉案单位启动合规考察程序，而对直接责任人员提起公诉，说服法院追究其刑事责任，这似乎对单位和责任人员采取了区别对待的处理方式，容易令人对其在犯罪治理方面的协调性产生怀疑。但是，从有效治理单位犯罪的角度来看，这种注重对单位“宽大处理”，而对责任人员“严厉处罚”的制度安排，却可以从不同侧面达到统一的积极效果。 首先，通过督促涉案企业采取合规整改措施，实施合规计划，可以有效发挥预防犯罪的作用。企业合规是一种基于合规风险防控的公司治理方式。涉案企业假如通过合规整改，在检察机关和合规监管人的督导下，最终成功地建立并实施一套有效的合规计划，那么，那些导致单位犯罪发生的内在结构性成因就有可能被消除，单位再次犯罪的可能性大大降低。在预防犯罪方面，有效合规计划可以从四个方面发挥作用。一是通过合规内部调查，提交自查报告，涉案企业可以准确地进行合规风险识别和评估，发现容易出现犯罪现象的管理领域和业务环节，从而有针对性地采取合规整改措施。二是通过改造公司治理结构，将合规管理提升到与决策管理、经营管理和财务管理并驾齐驱的战略高度，在董事会或其他最高决策机构下设立合规管理委员会或者合规管理领导小组，设置独立、权威而有资源保障的合规管理部门，建立对所有业务和产品的合规审查机制，对有合规风险的业务和产品实施“一票否决机制”，这种体现“最高层承诺和重视”的合规体系，可以有效地发挥防范和监控违法犯罪行为的作用。三是针对所发生的犯罪类型，建立专项合规计划，将相关法律法规的要求融入企业专项合规政策、标准和程序之中，使其成为企业上下一体遵循的行为准则，成为合规培训、合规风险评估、合规尽职调查的基本依据。四是在合规风险识别和评估的基础上，建立一套针对合规风险的管理流程，尤其是要激活尽职调查、合规培训、合规报告、内部举报、定期合规审计和监测、合规内部调查、奖惩以及制度改进等管理机制，发挥合规体系在事先防范、事中监控和事后应对方面的积极作用。 其次，在对涉案企业督促合规整改的同时，对直接责任人员提起公诉，使其受到严厉的定罪判刑，这可以从两个方面发挥有效预防单位犯罪的作用。一方面，绝大多数单位犯罪行为，都是由具体管理人员或员工直接实施的，也与主管人员的组织、唆使、放任或失职行为具有较为密切的联系。在很多案件中，无论是主管人员还是其他责任人员，既是单位犯罪行为的始作俑者，也是直接获利者。因此，唯有让对犯罪负有直接责任的高管和员工承担刑事责任，使其承受定罪后果并受到严厉的刑事处罚，被“剥夺违法所得的利益”，才能对后来上任的高管和员工产生有效的威慑和吓阻效果，避免重蹈覆辙，重新走上犯罪的道路。可以说，对直接责任人员采取严厉处罚的方式，可以对后来的主管人员和一般员工产生不同程度的威慑作用，这是预防单位犯罪的必由之路。另一方面，对直接责任人员追究刑事责任，本身也是合规整改的有机组成部分。对直接责任人员加以及时的惩处，既包括对在单位犯罪中负有直接责任的高管、员工采取刑事追诉措施，也包括对这些责任人员给予撤职、调离、降级等行政处理，或者改组董事会，撤销管理团队，重组法律合规团队，甚至对整个涉案企业采取托管措施。这种内部惩戒措施可以为企业进行实质性的合规整改创造基本的条件。经验表明，对相关管理人员的更换与对相关合规管理制度的运行，通常都是“同一硬币的两面”，两者是不可分割的。要真正引入一种全新的合规管理制度，使其融入企业管理的各个流程和环节，就必须更换实施这一制度的管理人员。否则，涉案企业纵然引入了最理想的合规计划，也会导致该计划流于形式，成为“纸面合规”，甚至“假合规”。 最后，无论是对单位合规整改，还是对直接责任人员提起公诉，都有助于推动企业形成依法依规经营的合规文化，这对于单位犯罪的有效治理，是一种重要的助推器。检察机关对单位的合规整改，意味着推动其建立一套合规管理体系，但这一体系的有效运行，还需要伴之以合规文化的建设。涉案企业通过合规培训、内部沟通交流、合规承诺和合规宣传等方式，推动企业形成“合规创造价值”的文化氛围，形成一种“只做合规业务”的价值观。另一方面，通过对直接责任人员提起公诉，使其承担因定罪而带来的负面后果，检察机关可以推动企业引入一种新的奖惩机制，使得那些违法违规的高管和员工受到严厉惩罚。对责任人员的严厉处罚，从消极的角度来看，可以使全体高管和员工受到震慑，逐渐形成一种“不敢违规经营”的文化；而从积极的层面来讲，则可以鼓励高管和员工积极举报违规行为，形成一种“自觉遵守法规”的习惯，主动承担应有的社会责任和道德责任，从而在企业内部树立“以守法守规为荣”“以违法违规为耻”的价值观。 七、对若干质疑的回应 通过前面的讨论，我们从有效控制犯罪的角度，论证了对涉案单位与责任人员分案处理的正当性和合理性。目前，在重大单位涉罪案件中实行对涉案单位和责任人员分案处理的改革探索刚刚兴起，也面临着一些理论和实践上的争议。面对这些争议，我们的讨论似乎不能仅仅停留在正面论证的层面，还应更进一步，对几种比较有代表性的观点作出必要的回应。在一定程度上，“论证相反的观点不能成立”，并且“对具有挑战性的观点作出证伪”，在论证分案处理的正当性方面也是不可或缺的。 首先，不赞同分案处理的第一种观点，是所谓的“单位与责任人员刑事责任不可分离说”。根据这一观点，只要单位主管人员和其他责任人员以单位的名义实施了犯罪行为，并且违法犯罪所得由单位获得的，单位就应承担刑事责任。在认定主管人员和其他责任人员构成犯罪的情况下，检察机关假如对单位适用合规考察程序，进而采取出罪处理，这就等于将这些责任人员的行为视为独立的自然人犯罪，而否定了整个案件的“单位犯罪”的性质，违背对单位追究刑事责任的规律。 根据现有的单位犯罪构成要件理论，单位责任与个人责任的确是不可分离的，对单位和责任人员的分案处理也是不符合这一理论的。但是，考虑到绝大多数单位犯罪都是非系统性单位犯罪，主管人员和一般员工的犯罪行为发生在先，单位往往是被客观归责的对象，因此，责任人员所要承担的其实是与自然人犯罪案件相似的刑事责任，而单位承担的则主要是因管理有漏洞、制度有隐患、治理有缺陷而形成的失职责任。正是因为在绝大多数单位涉罪案件中，单位责任和个人责任形成的基础具有实质性差异，我们才应当采取分案处理的方式，督促那些有合规意愿且符合条件的涉案单位进行合规整改，而对涉嫌犯有较重罪行的责任人员，则采取单独提起公诉的处理方式，追究其刑事责任。 其次，反对分案处理的第二种观点，是所谓的“追究个人刑事责任以单位构成犯罪为前提说”。根据这一观点，我国刑法对单位犯罪一般采取“双罚制”的归责方式。单位构成犯罪既是追究单位刑事责任的依据，也是追究主管人员和其他责任人员刑事责任的依据。在单位不构成犯罪的情况下，对责任人员追究刑事责任也就失去了法律依据。相反，根据分案处理的逻辑，检察机关将涉嫌犯罪的单位纳入合规考察程序，并以合规整改合格为依据，做出相对不起诉的决定，却对主管人员和其他责任人员单独提起公诉，这可能不具备追究责任人员刑事责任的依据。 按照前面的分析，“双罚制”固然是处理单位犯罪问题的基本原则，但它不是绝对的，在例外情形下，或者在无法追究单位刑事责任的情况下，“单罚制”也是一种必要的制度选择。不仅如此，在重大单位涉罪案件中，检察机关并没有对涉案单位采取“实体出罪”的处理方式，而是承认其在实体上构成犯罪的前提下，对其采取了“事后合规，程序出罪”的处理方式。这种对“实体入罪”的单位采取“程序出罪”的做法，在对自然人涉嫌犯罪的案件中，已经得到广泛的适用。无论是对普通嫌疑人“相对不起诉”的应用，还是对涉嫌轻微犯罪的未成年人“附条件不起诉”的适用，就都体现了“实体入罪”与“程序出罪”相结合的制度选择。因此，在重大单位涉罪案件中，在对涉案单位完成了“实体入罪”的情况下，既然对责任人员没有“程序出罪”的空间，就只能采取提起公诉的处理方式。那么，在对单位启动合规考察的情况下，对单位采取附条件的“程序出罪”，就是一种无可奈何的现实选择。 再次，在对分案处理质疑的观点中，还有一种所谓的“企业与高管命运连带说”。根据这一观点，检察机关对企业推进合规不起诉改革，主要目的在于强化对涉案企业的特殊保护，避免出现“办理一个刑事案件，搞垮一个企业”的后果。对单位涉罪案件采取分案处理的方式，这固然可以对合规整改成功的企业作出出罪处理，却仍然会使企业的法定代表人、实际控制人、高级管理人员或者高级技术人员被追究刑事责任。这些责任人员一旦被定罪判刑，就有可能带来企业资金链中断、客户大量流失甚至生产经营进出口等业务活动濒临崩溃的局面，使得企业合规改革的初衷无法实现。可以说，涉案企业与企业责任人员的命运是不可分离的，唯有对责任人员与企业同时采取宽大处理的方式，才能最终实现对企业特殊保护的目标。 应当说，在那些可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件中，这种观点具有一定的合理性。毕竟，很多中小微企业并不存在较为完善的治理结构，往往存在企业人格与高管人格混同的现象，那些法定代表人或实际控制人具有超强势的地位，甚至左右着企业的生存和命运。因此，基于维护企业继续生存的考量，检察机关在轻微单位犯罪案件中采取了“双重不起诉”的做法，对涉案单位与直接责任人员同时作出程序出罪的处理。但是，在重大单位涉罪案件中，无论是主管人员还是其他责任人员，都应依法被判处三年有期徒刑以上刑罚，根本不符合适用“相对不起诉”的法定条件，检察机关对其作出相对不起诉，是没有法律依据的。因此，在重大单位涉罪案件中，我们不能因为追究负有直接责任的主管人员的刑事责任会给企业的经营乃至生存带来困难，就不再追究这些人员的责任。与此同时，即便涉案企业进行了成功的合规整改，建立了有效的合规计划，这最多只能成为检察机关对企业自身宽大处理的依据，而不可能成为对责任人员予以宽大处理的根据。在企业合规整改验收合格与责任人员宽大处理之间，根本没有办法建立起一种符合理性的因果链条。因此，对单位与责任人员采取分案处理的方式，体现了对单位采取合规宽大处理的政策，也体现了对责任人员依法追究刑事责任的原则，既具有内在的正当性，也具有现实的合理性。 最后，还有一种观点，坚持了所谓“单位重罪不可宽恕”的思路。根据这一观点，对犯有轻罪的单位适用合规考察程序，并以建立有效合规计划为根据，对其作出程序出罪处理，这是无可厚非的。但是，对于涉嫌犯有较重犯罪的单位，检察机关对涉案单位启动合规考察并作出相对不起诉的决定，明显缺乏法律依据。毕竟，相对不起诉又被称为“酌定不起诉”，是对那些犯罪情节轻微，可以依法不判处刑罚的犯罪嫌疑人的宽大处理方式。前述所说的重大单位犯罪，已经不属于“犯罪情节轻微”的情况，难以被纳入相对不起诉的适用范围。 应当说，这一观点混淆了“相对不起诉”与“附条件不起诉”的区别。前者当然是一种适用于轻微刑事案件的程序出罪方式，对于那些轻微单位涉罪案件中的涉案单位和责任人员都可以适用。但是，在重大单位涉罪案件中，相对不起诉既不适用于涉案的主管人员和其他责任人员，也无法直接适用于涉案单位。检察机关经过合规考察，对合规整改成功的单位所作的“合规不起诉”，其实并不等于“相对不起诉”，而属于一种“附条件不起诉”。检察机关对这类被纳入合规考察范围的涉案企业之所以作出不起诉的决定，并不是因为该类企业犯罪情节轻微，而是基于三方面的考量：一是对企业定罪的附随后果过于严重，会严重损害利益相关者、当地政府乃至国家整体的利益；二是涉案企业通过认罪认罚、终止犯罪行为、采取补救挽损等措施，对犯罪所侵害的法益进行了积极有效的修复；三是涉案企业通过成功的合规整改，建立了有效的合规计划，有效地预防了犯罪的再次发生。对于这三种原因，本文前面已经作出充分的论证。正是基于这一考虑，对重大单位涉罪案件采取分案处理的方式，其实也体现了对单位采取“附条件不起诉”与对责任人员提起公诉的程序分离，体现了对涉案单位与涉案责任人员采取必要的区别对待的基本原则。 八、结论 在重大单位涉罪案件中实施分案处理的方式，是我国检察机关在合规不起诉改革中所做的重大制度探索。这一探索尽管在理论和实践层面都存在一些争议，但从其对单位犯罪的有效治理、维护社会公共利益的角度来看，确实可以避免传统制度安排所带来的负面作用，可以产生积极的社会效果。对于这一改革探索，我们应当在对传统单位犯罪理论进行反思的基础上，通过总结经验，验证其实际效果，从新的角度做出正当性论证。 作为一种程序安排的分案处理，建立在单位责任与个人责任分离的基础上，大多数涉案单位都不是犯罪的直接决策者和授意者，而是因为存在管理漏洞、制度隐患和治理结构缺陷，导致高管和员工出现了犯罪行为。唯有将单位的失职责任与责任人员的直接责任加以区分，才能为单位犯罪治理奠定坚实的理论基础。与此同时，鉴于对单位定罪极可能带来一系列的附随后果，导致单位市场准入资格被限制或剥夺，甚至使单位承受灭顶之灾，并间接造成众多利益相关者、政府和国家利益的损害，因此，对单位犯罪进行有效治理的前提，不是对其实施严刑峻法，而是不使其承受这样的严重后果，给予其开展合规整改的机会。不仅如此，要开展有效的单位犯罪治理，需要涉案单位采取积极措施，停止犯罪行为，配合刑事执法活动，采取补救挽损措施，最大限度地减少犯罪造成的社会危害后果。最后但并非不重要的是，涉案企业应针对造成犯罪发生的内在结构性成因，改变公司治理方式，消除制度隐患，堵塞管理漏洞，实现经营方式和商业模式的“去犯罪化”，这是对单位犯罪进行有效治理的关键环节。 检察机关推动的企业合规不起诉改革，一直在正当性和合法性方面面临一些争议。作为国家法律监督机关，检察机关在改革是否“突破现行法律”方面也一直持有谨小慎微的态度。应当说，对轻微单位涉罪案件采取“双重合规不起诉”的处理方式，在合法性方面是不会遇到挑战的。但是，假如改革试点仅仅限于这些轻微单位案件，那么，众多涉嫌犯有重罪的大型企业，就都无法被纳入合规考察的程序轨道，它们一旦被起诉和定罪，就会给社会公共利益造成更为严重的危害。假如这场改革将其适用范围仅仅限定在那些涉嫌犯有轻罪的中小微企业，那么，全社会就可能对这种改革的社会效益提出强烈的质疑。如今，一些地方检察机关大胆探索，将合规考察程序适用于重大单位犯罪案件，并作出了分案处理的制度安排。这是一个历史性的机会，是合规不起诉改革发生实质性进步的重要标志。这一改革探索既然可以在治理单位犯罪方面取得积极的社会效果，有助于维护众多利益相关者、地方政府和国家的利益，对被害人的利益也进行了兼顾，那么，我们就不应故步自封，继续坚持那些陈旧的理论教条，而应从现实出发，根据改革的实际社会效果，提出一种新的更具有说服力的理论。 本文载于《华东政法大学学报》2022年第6期。

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