新型网络犯罪“支付结算型”帮助行为的罪名认定与界分 赵宝玉     为信息网络犯罪提供支付结算、转账取款帮助行为的定性，主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）的具体界分。作为网络诈骗、网络赌博犯罪关联犯罪，帮信罪与掩隐罪都属于第六章妨害社会管理秩序罪中的罪名，分别规定在第一节扰乱公共秩序罪及第二节妨害司法罪中，两罪在法益侵害、客观行为等方面存在重合，帮信罪之罪状中列明的支付结算行为方式与掩隐罪中通过转账取款等转移犯罪所得、犯罪所得收益的行为方式较为相似，属于不同性质的提供支付结算的帮助行为。司法实践中对于提供银行卡帮助网络犯罪进行支付结算行为性质的犯罪，在定性时容易产生分歧。笔者认为，应当以帮信罪、掩隐罪的构成要件特征为基础，对网络犯罪中“支付结算”帮助行为进行类型化认定，以合理界分帮信罪和掩隐罪。     一、准确把握帮信罪和掩隐罪的构成要件特征     帮助行为介入的时间不同。掩隐罪侵犯的是复杂客体，同时具有妨害刑事追诉活动和非法牟利的双重属性，其客观行为往往发生于上游犯罪既遂之后。如果资金流转、结算行为发生在上游犯罪行为实施中、既遂前，则不构成该罪。以帮信罪定罪处罚的支付结算行为则只能发生于所帮助的网络犯罪行为实施之前或行为过程中。     帮助支付结算的资金性质存在差异。根据“犯罪所得”的内涵和掩隐罪的不法本质及其规范构造可知，只有帮助流转、支付结算的资金为犯罪所得时，才能认定为掩隐罪。故如果帮助转移的款项仅为涉案资金，或者无法证明为犯罪所得、犯罪所得收益时，则不宜认定为掩隐罪，如果支付结算帮助行为人与所帮助对象不具有事前共谋或者共同犯罪故意，以处罚较轻的帮信罪定罪更为妥当。     二、准确识别“支付结算”帮助行为类型     一是区分帮助行为类型。结合帮信罪罪状以及司法实践中的案件情况来看，该罪名处罚的帮助行为类型可以归纳概括为“技术支持型”“转账取款型”“新类型帮助行为”三种。“技术支持型”主要涉及为信息网络犯罪提供互联网接入、网络存储等技术帮助行为的认定，罪名认定的重点在于帮信罪和诈骗罪共犯的界分。“新类型帮助行为”主要涉及帮信罪构成要件中兜底性规定“等帮助”行为的同类解释，需要重点判断帮助行为是否具有业务正当性，是否违反了一般社会人的期待可能性，是否显著提升所帮助对象侵害法益的危险性，以准确证成诸如微信解封等网络犯罪帮助行为中立性与非中立性，以此作为行为出罪、入罪的衡量标准。“转账取款型”帮助行为主要涉及支付结算、转账取款等提供资金流转帮助行为的认定，罪名认定的重点在于帮信罪和掩隐罪的界分。在新型网络犯罪案件办理中，对于网络犯罪帮助行为定罪处罚，应当首先区分帮助行为类型，如果帮助行为涉及提供银行卡、电话卡（以下简称“两卡”）或者资金的转入、转出，可以认定为“转账取款型”行为，此后才需要进一步考虑如何准确界分帮信罪和掩隐罪，如果帮助行为属于“技术支持型”“新类型帮助行为”，则基本不会涉及帮信罪和掩隐罪的区分认定问题。     二是进一步区分支付结算帮助行为类型。需要注意的是，“支付结算型”帮助行为又可以划分为“供卡+转账型”“供卡型”“转账型”三种类型。“供卡+转账型”主要是指行为人既实施“两卡”的收购、出租、出售行为，又实施后期的资金接收、流转行为。“供卡型”主要是指行为人仅实施“两卡”的收购、出租、出售等行为，未实施后期的转账等其他帮助行为。“转账型”主要是指行为人仅实施后期的转账、资金流转帮助行为，而未实施其他帮助行为。2021年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第七条第一款规定：“收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的”，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”行为。2022年3月最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第五条规定：“行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。”根据《电诈意见（二）》《会议纪要》规定，在涉“两卡”犯罪案件办理中，对于“供卡+转账型”帮助行为，符合“出租、出售信用卡”“明知是犯罪所得及其收益”“代为转账、套现、取现”主客观要素特征的，可以认定为掩隐罪；对于“供卡型”帮助行为，符合“出租、出售信用卡”“未实施其他行为”“明知他人利用信息网络实施犯罪”主客观要素特征，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪；对于“转账型”帮助行为，则需要区分所帮助对象实施的网络犯罪行为类型。     三、区分帮助对象实施的网络犯罪行为类型     当前，利用通讯工具、互联网等技术手段，借助“两卡”等支付结算手段实施的新类型网络犯罪主要集中在电信网络诈骗犯罪和网络赌博犯罪两种类型犯罪中。行为人帮助支付结算的对象实施的犯罪行为类型不同，其罪名认定也可能有所不同。电信网络诈骗属于占有型犯罪，帮助转移的资金可以认定为犯罪所得、犯罪所得收益，但网络赌博犯罪属于经营型犯罪，帮助转移的赌资属于非法往来款项，不能完全认定为犯罪所得、犯罪所得收益。     如果所帮助的对象实施的是网络赌博犯罪，行为人将赌资在多个账户之间多次转账，帮助完成赌客账户和上游网络赌博平台关联账户之间的资金流动，其帮助行为是上游网络赌博平台获得犯罪所得的重要条件，此时转账帮助行为发生在网络赌博平台相关犯罪行为实施之中、既遂之前，其主要作用在于促进上游犯罪的完成和危害结果的实现，帮助转移的赌资属于非法往来款项，无法认定为犯罪所得，转账帮助行为自然就无法认定为掩隐罪，如果行为人符合主观“明知”要件，可以帮信罪定罪处罚。如果所帮助的对象实施的是电信网络诈骗犯罪，帮助行为人通过多级卡将涉案资金分层转移，帮助完成网络诈骗被害人和诈骗团伙关联账户之间实现资金流动，此时所转移的资金如果可以证明为犯罪所得，可以掩隐罪定罪处罚。如果行为人同时帮助电信网络诈骗犯罪团伙、网络赌博平台转移资金，结合案件证据只能证明所转移的资金大部分属于网络赌博犯罪的赌资，或者网络诈骗犯罪所得的具体金额难以确认的情况下，根据刑法谦抑性原则，不宜认定为处罚较重的掩隐罪，以帮信罪定罪处罚更为适宜。     （作者单位：北京市第一中级人民法院）            “提供支付结算型”帮助，如何区分洗钱罪与“帮信罪”                    郑文鑫、杨智燕 律师 一、“提供支付结算”是洗钱罪与“帮信罪”的客观表现之一 根据我国刑法第191条的规定，洗钱罪的量刑有两个档次，一档是五年以下有期徒刑或者拘役，一档是五年以上十年以下有期徒刑。而根据第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）只有一个量刑档次，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见两罪在量刑上有重大的差别。 而刑法第191条规定“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”系洗钱罪的客观行为之一。第287条之二则规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算帮助”系帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为之一。两罪均规定了“提供支付结算”帮助可以构成犯罪。 近几年打击网络电信诈骗犯罪中“帮信罪”适用存在井喷现象，而洗钱罪则很少被适用，客观上存在洗钱行为被以“帮信罪”认定的情况。而今年最高检等11个部门又联合出台《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024）》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。当两罪都成为“热点罪名”时，更有必要厘清“提供支付结算型”帮助的定性，避免出现洗钱罪与“帮信罪”适用错误引发的罪责刑不相适应，进而影响打击犯罪与保障人权之平衡。 二、“帮信罪”与洗钱罪（“掩隐罪”）的区别 为什么要在区分“帮信罪”与洗钱罪时要提到“掩隐罪”，这是因为“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第4条规定洗钱罪与“掩隐罪”是特别规定与一般规定的关系。故在区分洗钱罪与“帮信罪”时，也会涉及“帮信罪”与“掩隐罪”的区分，这是因为近几年在打击电信诈骗刑事司法政策之下，产生了大量“帮信罪”和“掩隐罪”的适用争议，也引发了大量的讨论，按照该思路区分，有借助成熟经验的优势。 我们认为，可以从以下六个方面对提供支付结算的“帮信罪”和洗钱罪进行区分： （一）上游犯罪不同 洗钱罪的上游犯罪是特定的，即为毒 品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类特定的犯罪。而“帮信罪”并没有特定上游犯罪的要求，只要求明知他人利用信息网络实施犯罪即可。 （二）犯罪的目的不同 洗钱罪必须是为了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，简言之，就是要“把黑钱洗白”。但“帮信罪”并无此目的的要求。比如在网络非法集资案件中，集资人前期可能采取高利的方式吸收资金，如果行为人在这个过程中提供利息的支付结算帮助行为，此时集资诈骗行为尚未既遂，行为人提供支付结算帮助行为并不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的情况，故不构成洗钱罪，但可以构成“帮信罪”。 （三）“明知”的内容不同 洗钱罪必须明知上游犯罪是特定的七类犯罪，而“帮信罪”并不要求行为人明知上游犯罪的类别，只是要求“明知他人利用信息网络犯罪”即可。但洗钱罪和“帮信罪”要求的明知，都没有要求行为人主观上是确定性的认识，而是或然性的认识就可以。比如“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第8条规定：主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道或者应当知。另需指出，洗钱罪对上游犯罪的认识，是指对上游犯罪客观事实的认识，而非对行为性质的认识。如果将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的认定。 此外，两罪关于行为人主观明知的认定都允许采用“客观推定”+“允许反证”的模式。比如最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外。“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第8条第2款规定：收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。 （四）提供支付结算帮助的时间不同 “帮信罪”不适用于事后的帮助行为，被帮助对象限于犯罪准备或者犯罪行为实施过程中的利用信息网络实施犯罪的行为人，洗钱罪发生于上游犯罪既遂之后。因此，“帮信罪”是在被帮助对象既遂之前提供帮助，而洗钱罪是在被帮助对象既遂之后提供的帮助。但对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为，不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是洗钱罪，还需要对明知程度进行实质分析判断，缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的，即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助，仍应当按照主客观相一致的原则，以洗钱罪定罪处罚。 实务中争议比较大的问题还有行为人事先、事中提供帮助，比如提供银行账户，事后又帮忙掩饰、隐瞒犯罪所得，是应以洗钱罪和“帮信罪”处罚较重的罪名处罚，还是应以“帮信罪”和洗钱罪数罪并罚（还包括共犯的认定问题）。在自洗钱入罪之后，这个问题更容易引起争议。我们认为在认定数罪并罚时，应当保持审慎的态度，避免导致刑罚的扩大化以及上下游犯罪的量刑倒挂问题。 （五）提供支付结算的参与度不同 “帮信罪”和洗钱罪在客观行为违法程度上存在重大区别，洗钱罪的客观行为违法性更强，需要有掩饰、隐瞒等积极违法行为，而”帮信罪“的行为客观违法性较弱，客观行为主要是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”等中立帮助行为，具有一定的业务正当性，客观违法性程度不高。 （六）上游犯罪是否查证属实 “帮信罪”要求行为人“明知他人利用信息网络犯罪”，并不要求上游犯罪查证属实。但洗钱罪要求上游犯罪必须查证属实。“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第7条规定：刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的认定。 （来源：大成福州办公室微信公众号）

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