妥当认定因琐事引发的正当防卫 裁判要旨         因琐事引发的正当防卫是司法实践中的认定难点，起因方面涉及防卫行为与斗殴行为的区分及防卫挑拨的排除，过程中涉及防卫时机的确认，在发生死伤等严重后果时应首先确定特殊防卫的适用范围，其次准确判断是否明显超过必要限度，最终落脚于人民群众的公平正义观念，以实现法律效果与社会效果的统一。         □案号  一审：（2020）京0112刑初263号  二审：（2021）京03刑终398号  重审  一审：（2021）京0112刑初1359号  重审  二审：（2022）京03刑终110号 案    情         公诉机关：北京市通州区人民检察院。         被告人：田某某。         通州区人民法院经审理查明：2019年10月1日19时许，被告人田某某与杨某饮酒后回到田某某位于通州区马驹桥镇北门口村的暂住地。二人继续饮酒后，田某某躺在出租屋床上辱骂杨某，杨某进屋后骑在田某某身上并掐住其脖子。其间，喜某1劝阻杨某但未能将双方劝开，杨某继续掐田某某脖子并压着对方身体。田某某反抗未果后，从床上捡一空酒瓶击打杨某头部，后酒瓶破碎，被告人田某某持碎酒瓶连续多次扎杨某腹部、上臂等部位，致杨某腹部、胸部、肩部、上臂等多处开放性损伤。杨某倒地后田某某即停手。当日20时许，被告人田某某让喜某1报警，后在现场等待公安机关处理。杨某被诊断为胃、脾破裂、隔肌破裂、弥漫性腹膜炎、腹部、胸部开放性损伤、腹腔胸腔积液等，并进行手术治疗。经通州区公安司法鉴定中心鉴定，杨某所受损伤为重伤二级。经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，杨某身体损伤构成十级伤残。         2020年10月23日4时许，被告人田某某在通州区看守所与同监室在押人员刘某某发生口角，后被告人田某某殴打刘某某面部，踢踹对方身体，致刘某某面部受伤、双侧鼻骨骨折、鼻中隔骨折。经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，刘某某所受损伤为轻伤二级。 审    判         通州区法院审理被告人田某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人杨某提起附带民事诉讼一案，于2021年4月21日作出判决，认定：被告人田某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年11个月；被告人田某某赔偿附带民事诉讼原告人杨某医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费等各项经济损失共计167131．93元；驳回附带民事诉讼原告人杨某其他诉讼请求。         一审宣判后，被告人田某某不服，提出上诉。         2021年8月24日，北京市第三中级人民法院经审理作出裁定，认为本案事实不清，证据不足，裁定发回重审。         2022年1月10日，通州区法院作出重审判决，对第一起指控事实，认定被告人田某某系正当防卫，不应承当刑事责任；对第二起指控事实，认定被告人田某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月；驳回附带民事诉讼原告人杨某的全部诉讼请求。         宣判后，被告人田某某不服，提出上诉。         2022年3月14日，北京三中院作出裁定，驳回田某某的上诉，维持原判。         法院生效裁判认为：综合全案证据情况，公诉机关指控被告人田某某的行为系防卫过当的证据不足。被告人田某某主观上具有防卫意图，客观上实施防卫行为时不法侵害正在进行，其防卫行为致杨某重伤二级未明显超过必要限度，田某某使用啤酒瓶敲打、扎刺的防卫手段并没有明显超过杨某双手扼颈的侵害强度。证人喜某1的证言亦证明，在杨某松手后田某某立即停手，故根据证据裁判原则，认定该起事实中，被告人田某某的行为系正当防卫。公诉机关指控的第一起犯罪事实中，田某某的行为系正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任，对于附带民事诉讼原告人杨某的经济损失不予支持。 评    析         田某某的行为能否认定为正当防卫是本案的焦点问题。本案历经4次审理过程，最终尘埃落定，足见因琐事引发的正当防卫在司法认定过程中存在大量意见分歧。笔者认为，本案较为集中地体现了正当防卫认定过程中的诸多重难点问题，以最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）为指引，故成此文。         一、从主观意图来看，田某某具有的是防卫意图而非互殴故意         据田某某的供述、杨某陈述及喜某1证言，田某某和杨某喝酒后回到田某某在喜某1家租住的房间内，在杨某离开之际，田某某对杨某说了一句“秃驴”“肥猪”，杨某二话不说，扭头进屋后双手掐着田某某脖子将其压在床上。可见，被告人田某某酒后失言，对杨某“秃驴”“肥猪”的言语挑衅是本案的起因。但应明确，先前不当行为并不当然排除正当防卫的适用。有学者在分析我国审判实践现状中指出，“法官往往将防卫权的享有者仅仅限定在对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上，一旦认定行为人先前的某个行为对于他人的不法侵害产生或惹起或者推动作用，则常常以双方之间纯属斗殴于正当防卫，而是成立故意伤害等犯罪”，针对学界的批评及司法实践中存在的对防卫行为与互殴认定简单化处理问题页，《指导意见》第9条明确指出，“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备凶器、是否采用明确不相当的暴力是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质”。         本案中，田某某确实存在言语不当的情况，但从双方关系来看，两人当天一起喝酒，并无矛盾冲突；从客观状态来看，田某某对杨某出言不逊时坐在床沿，其伤害杨某的啤酒瓶是本就散落在床边的无任何准备斗殴的行为表现或准备凶器等情况；从案发经过来看，杨某遭受言语刺激后，并未与田某某展开口角冲突，而是不容分说径直冲向田某某将其按倒在床上扼压颈部，不法侵害行为进展突然，超出一般人对事件进程的预测，欠缺双方争执引发冲突升级的升温过程。因此，不能因田某某之前的言语不当直接对其冠之互殴的动机，否认其后续争斗中正当防卫的认定。         同时，正因本案中存在田某某言语挑衅的情况，还应注意防卫意图与防卫挑拨的区分。《指导意见》中指出，“对于故意以语言的动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”对于此二者的区分，实践中应结合冲突双方之前有无矛盾过节，行为人事先有无伤害对方的意思表示，有无准备工具、创造条件等犯罪预备行为，有无反复采用对对方人格或身体缺陷有严重侮辱意图的言语进行挑衅等情况予以综合判断。据杨某陈述和田某某供述杨某与田某某认识不久，案发当天，杨某是为了答谢田某某的帮助请他喝酒，可见案发前双方并无矛盾；田某某称其骂杨某“秃驴”“肥猪”只是想和杨某开玩笑，并没有想到杨某这么生气，从田某某对杨某举动的意外心理得以窥见，田某某并非以寻衅挑拨故意激怒杨某，进而引诱其对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口实行加害行为；田某某用啤酒瓶防卫的行为也并非经过周密考虑、认真准备实施的。因此，本案可排除防卫挑拨的情况。         二、从实施防卫行为的时空条件来看，田某某实施防卫行为时不法侵害正在进行         杨某在二审询问时陈述，喜某1和喜某2二人一同将其拉起，其松了一下手，松手的一瞬间田某某拿瓶子砸其头部；在其被喜某1和喜某2拽开的时候，还俯身往前冲，想继续掐田某某。田某某供述，杨某用双手掐着其脖子，其间曾抬起一只手打了其头部两拳，之后继续掐其脖子，他从床边摸到散落的啤酒瓶，先敲杨某头部两下，杨某不松手，中间松手杵其一下。喜某1和喜某2的证言证明二人均进屋进行劝架拉架，拉过杨某但没拉动。故综合在案证据来看，虽有两位证人在场，也曾采取过一定的拉架行为，但实际效果有限。被害人杨某身高体胖（身高约1．8米，体重约200斤），骑在田某某身上，居高临下使用双手掐住田某某脖颈的身体位置和侵害手段均未发生过转变，不法侵害始终处于持续状态。即使如杨某所言中间被拉动了，不法侵害行为有过极其短暂的中断，但其仍继续扑上去想掐田某某，仍然有继续实施侵害的现实可能性，应当认定为不法侵害仍在继续进行。         三、正确把握特殊防卫的条件以及准确理解行凶的含义         对于司法实践中出现的因防卫行为造成被害人重伤或者死亡等重大损害发生的案件，由于刑法第二十条第二款、第三款之间是特殊法条和一般法条的关系，故在适用法条上的逻辑顺序上，一般应先考虑行为人是否符合特殊防卫的条件，在排除适用特殊防卫之后，再考虑是否构成正当防卫或防卫过当。         对于特殊防卫，应着重把握如下几点：一是暴力犯罪正在进行，意味着若实施抢劫、绑架等行为但手段平和或暴力犯罪尚在预备阶段未着手的情况下，一般不应适用特殊防卫；二是严重危及人身安全，因为特殊防卫是可以剥夺侵害人生命为代价的，故在严重程度、紧迫程度上，要求暴力行为已经达到严重危及生命安全或者妇女的性的不可侵犯权利之程度。三是对行凶应予以准确把握。对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸等犯罪行为，在司法认定中比较容易把握，但对行凶，往往存在着是否要求持械、打击力度到何种程度等问题。。对此，《指导意见》第15条指出，下列行为应当认定为行凶：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为行凶。         双手扼颈的手段算不算行凶?笔者认为在本案中有一定可讨论的空间。首先，从主观方面来看，杨某不具有剥夺田某某生命的主观故意。行凶之所以与杀人、抢劫、强奸等犯罪手段并列枚举，不仅要有客观方面的侵害程度的一致性，在主观上亦要求侵害人对行为人的生命安全、性的自由等权利有明确的或者概括的剥夺故意。在本案中，杨某与田某某素无矛盾，只因酒后被激惹采取了扼颈这一严重危及人身安全的行为，但无证据证明其主观上具有剥夺田某某生命的故意，杨某亦在二审询问时称自己掐脖子只是为了让田某某闭嘴，故认定其系酒后行为失控更为妥当。其次，从客观方面来看，此类行为方式不像持刀持枪等方式在外在表现上更有震慑力和压制感，造成的具体后果也受行为人的扼压部位、作用时间、力度控制、双方身体位置及体力差距等种种因素影响，并不必然发生严重危及人身安全的后果。本案被害人杨某与田某某虽存在一定身高体重的差距，但不至于悬殊；杨某虽采取上位压制但并非导致田某某完全丧失反抗能力；从事后田某某的伤情来看，在案无照片、鉴定、证人证言等情况证明田某某存在颈部红肿、压痕、相应部位骨折等情况，故，综合上述证据情况尚不足以认定杨某行凶。         四、田某某防卫致杨某重伤二级未明显超过必要限度         在排除本案适用特殊防卫的情况下，田某某的防卫行为是否明显超过必要限度的判断就成为本案定罪与否的关键。《指导意见》第12条认为防卫是否明显超过必要限度，应当综合不法侵害的性质手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。         原一审判决认定田某某系防卫过当的主要理由如下：本案中，案发时除当事人双方外，还有证人喜某1、喜某2进行劝阻，现场形势未达到高度紧迫的程度，而杨某在醉酒后控制能力受影响的情况下使用双手实施扼颈行为，与被告人田某某使用酒瓶砸头、持碎酒瓶连续多次扎刺杨某胸腹部等处的行为在手段和强度等方面不相适应，且造成杨某重伤二级的后果，故应当认定被告人田某某的行为系防卫过当。         上述意见主要从防卫人防卫时所处情境及防卫行为与不法侵害对比两方面进行判断，但笔者认为，从这两方面进行考虑，田某某的防卫行为亦未达到明显超过必要限度的程度。         首先，从防卫时处境来看，现场证人所起制止侵害的作用有限。根据证人证言反映的情况两名证人并非整个争斗全程都在现场，均是中途到达现场，无法反映争斗进展的情况、杨某扼压田某某颈部的时间等重要状况二人到现场后，虽都试图拉架，但均称杨某力气大，没拉动，杨某的陈述中亦未提到被证人拉开的情况。喜某2因为不想招惹麻烦很快离开，喜某1虽一直在屋内，但其身形瘦弱，后续也无法期待其可以起到有效制止杨某不法侵害的关键作用，故以两位证人在场认定现实侵害不紧迫不危急理由不够充足。         其次，从力量对比及行为手段来看，田某某的防卫行为并未明显超过制止不法侵害所必需的限度。         原一审判决认为杨某醉酒后控制能力受影响，但酒精对人的控制能力的影响是因人而异的，可能酒后肌肉控制力下降，侵害程度降低，也可能酒后蛮力大增暴力升级，故不能一概而论。对田某某而言，杨某身高体胖，压坐在田某某上半身的姿势使其感受到明显的压制和威胁，加之杨某酒后受到言语挑衅情绪过激威胁的可能性。         从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质对比来判断，田某某使用啤酒瓶敲打、扎刺的手段并没有明显超过杨某双手扼颈的侵害强度。田某某的生活习惯使得喝完的空啤酒瓶时常散落于床上，在其被压住上半身确实难以发力的紧迫情况下，选择从床缝中摸索到啤酒瓶进行还击符合常理，并非事先准备使用啤酒瓶作为凶器田某某持啤酒瓶首先击打被害人头部试图让被害人松手，未果的情况下才扎刺被害人腹部，而非直接敲碎酒瓶扎刺杨某，可见田某某在防卫行为的选择上已经具有克制性。证人喜某1的证言亦证明在杨某松手后田某某即停手，并要求他报警。根据生活常识，在被人压坐于身下双手扼颈的情况下，扎刺侵害人腹部是本能，而扎胳膊是理性的选择，不能苛求防卫人在高度强迫的情势下抛弃本能而选择作出理性的判断，因此，田某某的防卫行为并非与不法侵害相差悬殊、明显过激。         从本案中可见，正当防卫行为的认定是一个环环相扣、抽丝剥茧的过程，需要司法人员以扎实的证据分析为基础，立足社会公众的一般认知，以身临其境的主视角作出合乎情理的判断，确保司法裁判既经得起法律考验，也符合社会公平正义观念。         （作者:栾广萍  单位：北京市第三中级人民法院）         来源：《人民司法》2023年第17期（案例）（总第1000期）

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