[案例库2023-04-1-222-009]于某某等人诈骗案——犯罪集团的认定及多层级犯罪团伙中主从犯的划分  关键词：刑事 诈骗罪 犯罪集团 多层级犯罪团伙 主从犯 基本案情 2015年4月，被告人于某某、陈某某为牟取非法利益，经商议利用其合伙经 营的聚诚公司和天禧公司的电话购物平台实施诈骗活动，由于某某负责公司人  员与业务的组织管理，陈某某负责诈骗所用“收藏品”的采购，并约定非法所  得二人平分。后于某某与被告人汪某某、吴某某等人共同研究通过电话实施诈  骗的话术模板，再由汪某某、吴某某组织培训各自公司的员工高柏林、齐建伟  等共计140余人（均另案处理）分组实施电话诈骗。 主要犯罪手法为：公司业务员通过拨打被害人电话，参照话术模板虚构的 事实，谎称公司举行周年庆活动，抽奖免费赠送所谓“收藏品”（胜利玉玺、 手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票等），肆意夸大“收藏品”的价值和升值 空间，取得被害人信任后，以收取所谓的“保证金”“物流及保价费”“税费 ”“过户费”“会员费”等名义骗取被害人的钱款。自2015年12月下旬开始,为规避风险，又改变诈骗手法，谎称“刮刮卡”中奖享受人民币1000元代金 券，肆意夸大第四套收藏版人民币的价值和升值空间，引诱被害人高价购买第 四套收藏版人民币。 至案发，上述人员共骗取被害人钱款3220余万元，其中被告人汪某某负责 的聚诚公司诈骗1820余万元，被告人吴某某负责的天禧公司诈骗1390余万元。 上海市金山区人民法院于2016年9月26日以（2016）沪0116刑初741号刑事 判决，认定被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二 百万元；被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民 币二百万元；被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十 万元。作案工具予以没收，扣押在案的赃款发还被害人；责令四被告人于判决 生效之日起十日内继续退赔被害人经济损失。 宣判后，被告人于某某、陈某某、吴某某不服，提出上诉。上海市第一中 级人民法院于2017年6月6日作出（2016）沪01刑终2039号刑事裁定，驳回上诉 ,维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为，本案控辩双方争执的焦点有以下四点。一是被告人行 为的定性及犯罪成本。二是犯罪数额的认定。三是犯罪集团的认定。四是主从 犯的认定。 1.关于被告人行为的定性及犯罪成本。诈骗罪的特点是制造并利用受骗者 的认识错误侵犯被害人的财产。本案中，被告人一方以“公司举行周年庆活动 ”“抽奖”、收取“保证金”“税费”“过户费”“会员费”等名义虚构事实 、夸大物品的价值和升值空间，此时被害人支付款项并非双方等价有偿的交易 行为。尽管被告人方推送的财物具有自身的价值，但与因被害人错误认知而交 付的数千甚至上万的钱款难成对价，二者支出和所得相差悬殊，与正常商品交 易行为有着明显区别。由此证明，被告人于某某等人实施行为的目的不是为了 销售商品牟利，而是用所谓的“收藏品”做幌子，以巨大的利益为诱饵，非法 骗取被害人的钱款，其行为应以诈骗罪认定。涉案物品作为犯罪工具，其价值 不应在犯罪数额中予以扣除。 2.关于犯罪数额的认定。本案中认定犯罪数额的基础数额有两部分组成,第一部分是两公司的销售记录，该销售记录通过两公司使用的管理系统在对  应的服务器上提取，以EXCEL表格的形式存储。第二部分是从邮政、顺丰等快递 公司提取的快递单结算清单。上述二部分记录由公安机关依法及时采集，客观  记载了两家公司的每一位话务员向被害人推销“收藏品”的情况，包含被害人  的基本信息、订单金额、订单状态、快递单号、下单员工等及每笔快递的快递  单号和收款情况。根据证人的证言所述相关单据决定话务员的提成收益等作用,其真实、准确性可予认定。将两组数据比对，可以基本确定本案每一个话务 员的诈骗数额。为了确保数额的精确性，在此基础上，结合被告人和部分被害 人的言词证据，根据诈骗使用的“收藏品”特征、每笔诈骗的数额特征和连续 诈骗数额递增的规律，对认定的诈骗数额做进一步核实和筛选，本着有利于被 告人的原则，公诉机关剔除掉其中属于或者有可能属于正常商品销售及所谓退 货的部分，从而最终确定诈骗数额，应予确认。关于四名被告人诈骗数额的认 定，其中于某某和陈某某是两公司的主要负责人，应当对该全部犯罪负责，其 犯罪数额即两家公司的诈骗总金额，共计3220余万元；被告人汪某某和吴某某 应该对其参与的全部犯罪负责，其犯罪数额即各自负责的聚诚公司和天禧公司 的诈骗数额，分别为1820余万元和1390余万元。 3.关于犯罪集团的认定。所谓犯罪集团，是非法设立的组织，成员之间为 了相同的犯罪目的而纠集在一起，组织严密，分工明确。从本案的具体情况来 看，涉案两公司系经过工商管理部门批准而设立的经营主体，公司职员系通过 正当途径以招聘应聘等方式于人才市场招募，双方签订劳动合同继而成为公司 员工，有别犯罪集团的纠集手段与成立的方式。同时，在经营过程中，聚诚公 司和天禧公司先前也是以合法的电视购物为主营项目，后因追求利润而进行了 电话诈骗活动，即便在诈骗活动进行时亦有部分正常业务的开展，与一般的专 门从事违法活动的犯罪集团应予以区别。 4.关于主从犯的认定。综合被告人于某某、陈某某、吴某某等人的供述及 相关证据证明的事实，可以认定，于某某系整个诈骗行为的起意者、指挥者和 实施者，并获取主要收益，是主犯。陈某某具体行为相对少于于某某，但其作 为天禧、聚诚公司的实际控制人及出资人，对整个诈骗犯罪的实施系明知，且 参与了回访业务模式的筹划，负责所谓“收藏品”的采购，参与了重大决策 ,并与于某某各按50%比例分配公司利润，其主要作用应予认定。汪某某、吴某 某分别为天禧、聚诚公司的经理，负责两公司的日常业务，包括人员的招聘、培训、业绩考核、工作协调等，上传下达，作用积极，应认定为主犯。 综上，被告人于某某、陈某某、汪某某、吴某某组织他人共同实施电信诈 骗，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，于某某、陈 某某、汪某某、吴某某均系主犯。汪某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。于某某、吴某某如实供述自己的罪行，可以从 轻处罚。陈某某在庭审过程中对自己的行为避重就轻，未作如实交代，其坦白 情节不予认定。综上，根据各被告人在犯罪中的作用、地位，可以对于某某、 汪某某、吴某某从轻处罚。 裁判要旨 1.犯罪集团的理解与认定。根据刑法第二十六条的规定，三人以上为共同 实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。故犯罪集团的成员是为 了相同的犯罪目的而纠集在一起的，一般具有严密的组织和明确的分工。犯罪 集团的认定还要着重审查团伙、公司的发展情况及其成员的聚合方式。对于公 司成立目的不是犯罪，而是在正常的经营过程中，为了追求利润而进行电话诈 骗活动的，应与专门从事违法犯罪活动的犯罪集团加以区分。再从成员构成来 看，对于团伙成员系通过公开招聘、介绍等途径而来、通过签订劳动合同等形 式成为公司员工的，应认定其与犯罪集团的纠集方式有显著区别。 2.多层级犯罪团伙中主从犯的划分。根据刑法第二十六条、第二十七条的 规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于主犯，应当按照其所参加或 者组织、指挥的全部犯罪处罚；在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是 从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。实践中，公司化运营的诈骗 团伙组织严密，分工明确，一般具有多个层级，在判断共同犯罪案件的主从犯 时，不能简单地以行为人是否系诈骗罪的实行犯为标准，而是需要妥善运用证 据规则，对全案事实和证据进行综合分析评判。认定主犯，应当结合具体情况 ,考察行为人是否系犯意发起者、是否利益主要获取者、是否参与了犯罪的全 过程或者关键环节，注重审查其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大 小、对造成危害结果的作用等。对于罪行相对较轻、没有直接造成危害结果的 行为人，以及仅参加了部分犯罪环节的行为人，可认定为从犯。具体来说，对 于诈骗团伙的起意者、指挥者，一般也是诈骗收益的主要获取者，应认定为主 犯。对于团伙的实际控制人、出资人，虽然地位稍低于犯罪起意者、指挥者,但积极参与具体犯罪行为的实施、筹划、重大决策，并按较高比例分配利润 ,应认定为主犯。对于诈骗团伙日常业务负责人， 一般表现为总经理，负责人 员招聘、培训、业绩考核、工作协调等工作，上传下达，作用积极，亦应认定为主犯。犯罪团伙底层的话务员、业务员对于整个犯罪活动起次要、辅助作用 ,获益较小， 一般应当认定为从犯。对于犯罪团伙的中层人员，一般表现为团 队小组长、门店负责人等，地位高于话务员、业务员而低于总经理，其负责对 底层话务员、业务员的工作进行管理、督促，并从中提成，应对整个小组、门 店的犯罪金额承担责任；然而，相对于犯意的发起人、策划人、总经理来说,在整个犯罪过程中作用是次要的， 一般应当认定为从犯。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第266条 一审：上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初741号刑事判决（2016年 9月26日） 二审：上海市第一中级人民法院（2016）沪01刑终2039号刑事裁定 （2017年6月6日）

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