[案例库2023-03-1-167-002]鞠某甲等合同诈骗案——虚假电商代运营的性质认定 关键词：刑事 合同诈骗罪 电商代运营 履约能力 虚构事实  基本案情 鞠某甲、张某伙同王某甲（另案处理）以代为运营淘  宝店铺骗取客户资金为目的，共同出资设立杭州某甲电子商务有限公司（以下  简称某甲公司）。2015年5月，鞠某甲、张某伙同被告人王某乙共同出资设立杭 州某乙电子商务有限公司（以下简称某乙公司）。2015年年底，王某乙拿回某  乙公司投资款但仍占有少量股份。被告人唐某甲、鞠某乙及王某甲投资入股成  为某乙公司股东。2016年4月左右，鞠某甲、张某将某甲公司与某乙公司合并,并沿用某乙公司名称。之后，王某甲从公司退股离开。其间，鞠某甲实际控 制上述两家公司并任某甲公司法定代表人，负责对外广告推广；张某负责公司 财务、招聘及日常管理等；王某乙任某乙公司法定代表人，前期负责对外广告 推广，后期负责售后管理、处理客户投诉等；唐某甲自2015年5、6月份开始负 责公司销售管理；鞠某乙先后从事某甲公司销售员、销售主管、人事管理等,后在某乙公司负责人事管理。被告人鞠某甲伙同张某、唐某甲、王某乙、鞠 某乙等人利用某甲公司、某乙公司为平台，在明知公司无自产货源和固定合作 货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝店铺的情况下，仍从社会 上招募销售人员和售后人员，指使销售人员向被害人谎称仅需缴纳数千元至数 万元不等的套餐服务费用即可获得高交易量、高等级的淘宝店铺，并向被害人 承诺淘宝店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐对应的服务费，从而骗取 被害人签订服务合同并交纳服务费用。合同签订后，售后人员仅提供了代开淘 宝店铺、套用批发市场数据上架货物等基础服务并通过“自买自卖”完成少量 虚假交易，根本无法完成合同约定的交易数量和店铺等级要求。在被害人提出 质疑时，销售人员即以合同等级太低为由，诱骗被害人升级套餐并交纳更多的 服务费用。升级后，公司并未实际提供相应服务，并对部分被害人消极应对或 不予理会。至案发，被告人鞠某甲、张某利用上述模式骗取被害人唐某乙、达  某甲等人支付服务费用共计人民币13286505.5元，被告人唐某甲、王某乙、鞠  某乙参与骗取6517220元。上述款项除少部分用于公司日常开支外，大部分被鞠 某甲等人以分红、提成等方式瓜分。 2016年11月8日，被告人鞠某甲等五人在杭州市被公安机关抓获归案。公安 机关查封鞠某甲名下房产1套并冻结鞠某甲等人名下的银行账户及支付宝账户;另从某乙公司办公场所等地扣押电脑主机、笔记本电脑、手机等财物一批及  唐某甲名下吉利汽车1辆。法院审理期间，张某退缴赃款人民币8000元，鞠某乙 的家属代为退赃2万元。 浙江省杭州市中级人民法院于2018年12月18日作出（2017）浙01刑初170号 刑事判决：被告人鞠某甲、张某、唐某甲、王某乙、鞠某乙均构成合同诈骗罪  ,分别判处鞠某甲有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元，张某有期徒刑六年  ,并处罚金人民币18万元，唐某甲、王某乙有期徒刑四年，并处罚金人民币12万元，鞠某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。宣判后，五被告人在 法定期限内未提出上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。 裁判理由 法院生效裁判认为：被告人鞠某甲伙同张某、唐某甲、王某乙、鞠某乙以 非法占有为目的，明知自身没有履约能力仍通过虚假广告招揽客户，在签订、 履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪 。被告人鞠某甲等人的犯罪行为除侵犯被害人的财产所有权之外，还扰乱了电 商行业的市场秩序，公诉机关指控罪名有误，依法予以纠正，被告人及辩护人 所提本案构成合同诈骗罪的意见予以采纳。关于唐某甲及其辩护人所提本案系 单位犯罪的辩解及辩护意见，经审理认为，鞠某甲伙同张某等人为实施诈骗犯 罪成立某甲公司、某乙公司，上述公司成立后从事以淘宝代运营为幌子的诈骗 活动，所得利益均被鞠某甲等人以分红或提成方式瓜分，本案不符合单位犯罪 的构成要件，依法不构成单位犯罪。鞠某甲系某甲公司、某乙公司的主要出资 者和实际控制人，负责公司对外推广并控制公司收款账户，在共同犯罪中系主 犯，张某、唐某甲、王某乙、鞠某乙虽系公司股东或高管，但未参与经营决策 且占股比例较低、实际分赃数额较少，起次要作用，依法可认定为从犯并减轻 处罚，被告人及辩护人所提相关意见予以采纳。 裁判要旨 从事虚假电商代运营的行为人明知自身无履约能力，仍通过虚假广告招揽 客户，虚构拥有自有工厂，能够提供具有竞争力的产品，并编造成功案例等引 诱客户签订或升级服务合同，所得资金大部分被以分红、提成等方式瓜分，不 仅侵犯了被害人的财产权利，也破坏了以公平信用为基础的网络交易规则，损 害了消费者合法权益，严重扰乱了电商行业的市场管理秩序，应构成合同诈骗 罪。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第224条 一审：浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01刑初170号刑事判决 （2018年12月18日）

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