[案例库2023-04-1-179-027]朱某某、马某某故意伤害案——欠缺意思联络的数人共同实施防卫的行为认定标准 关键词：刑事 故意伤害罪 正当防卫 防卫过当 意思联络  基本案情 2018年5月16日7时30分许，被告人朱某某在上海市浦东新区张杨北路801号 文峰广场南侧大门处与被害人朱正某发生口角，后被劝开。当日7时58分许，朱 正某持刀至文峰广场监控室对朱某某等人挑衅，被告人马某某即持铁杆将朱正  某手中刀具打落，后朱某某、马某某分别采用持木棍击打头部、拳打头部的方  法将朱正某殴打致伤倒地。经抢救无效，朱正某于2018年5月20日死亡。经鉴定 ,朱正某系被他人用钝器打击头部致颅脑损伤而死亡。 上海市浦东新区人民法院于2018年12月20日作出（2018）沪0115刑初3916号刑事判决：一、被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月  。二、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。三、扣押在案  的作案工具予以没收。宣判后，上海市浦东新区人民检察院提出抗诉，朱某某  、马某某提出上诉。上海市第一中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）沪 01刑终179号刑事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初 3916号刑事判决。二、上诉人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。三、上诉人马某某无罪。 裁判理由 法院生效裁判认为：本案的争议焦点是在造成被害人死亡的情形下，朱某 某、马某某的行为是否具有防卫性质，两人共同反击的行为应当一体评价还是 分别评价。朱某某、马某某的行为系基于防卫意图对正在进行的不法侵害的反 击，即使造成被害人伤亡的结果，也不能否定行为的防卫性质；二人参与防卫 的过程、主观认识及客观行为均存在不同，应当根据正当防卫的要件分别认定各自行为的性质。具体理由如下： 一、基于防卫意图对正在进行的不法侵害实施的反击行为具有防卫性质 实践中应将行为是否具有防卫性质与是否构成正当防卫的认定进行区分 ,认定行为具有防卫性质并不要求行为完全符合正当防卫的所有要件，具体可 结合正当防卫的制度价值从以下三个方面进行认定：一是是否存在客观的防卫 前提。实施正当防卫的前提是存在不法侵害且该侵害具有急迫性。判断反击行 为是否具有防卫性质，应首先考察反击当时是否存在迫在眉睫的法益侵害危险 ,当该侵害行为同时具有法益侵害性和侵害紧迫性时，就存在实施防卫的现实 基础，相关反击行为就可能具有防卫性质。二是是否存在主观的防卫意图。正 当防卫是通过制止他人不法侵害的方式保护合法法益。反击行为是否具有防卫 性质，还需判断防卫人在反击时是否有认识到对方正在施加急迫的不法侵害,以及是否具有对此进行制止和应对的意志。当行为人在面对上述急迫的不法 侵害，并基于保护本人或他人合法权益对其进行制止时，便具备了防卫意图,对应的反击行为也存在构成正当防卫的可能。三是不应采用单纯的客观归责 。判断行为是否具有防卫性质是对防卫行为与侵害行为在法益上进行综合性、 实质性的对比和衡量，而非单纯对侵害结果进行简单的量化比较。不能单纯因 反击行为客观上造成侵害人重伤或死亡就彻底否定反击行为的防卫性质。 本案中，被害人来到案发现场，一边说“你们帮（给）我出来”，一边从 裤子口袋里掏出尖刀并有上前欲刺的动作，上诉人朱某某、马某某等均处于毫 无防备状态，随时有被伤害的危险，所以本案在客观上确实存在现实的、正在 进行的不法侵害。朱某某、马某某寻找防卫工具与被害人搏斗，目的是为了保 护自身及他人安全、制止不法侵害，且二人身为保安，维护工作区域内的安全 与秩序亦是其职责所在，所以从防卫认识和防卫目的来看，朱某某、马某某均 具有合法的防卫意图。尽管反击行为造成侵害人死亡，但二人的反击行为仍具 有防卫性质，应与单纯的故意伤害行为有所区分。 二、特殊防卫应在严重危及人身安全的暴力侵害正在进行时实施 特殊防卫的本质是特殊类型的正当防卫，其适用需符合正当防卫制度的价值目标。在认定时可着重考虑以下几个方面：一是特殊防卫应注重刑罚权与防 卫权的平衡。正当防卫阻却违法性的实质根据在于通过承认对不法侵害进行反 击来体现合法权益的不可侵犯性，特殊防卫的规定进一步明确了“法不能向不 法让步”的秩序理念，在出现严重危及人身安全的暴力侵害行为时，可以进行 对等或超对等强度的反击。但特殊防卫制度也应合理平衡鼓励公民积极行使正 当防卫权与避免个体滥用私力救济之间的关系，不能认为只要存在法定暴力侵 害，就可以无限制的行使特殊防卫权，应在防卫对象、防卫时机、防卫意图上 进行适当限制。二是特殊防卫应遵循正当防卫的一般规定。作为正当防卫的特 殊类型，特殊防卫并非完全无限度，特殊防卫权应与一般防卫权相互衔接。在 防卫对象、防卫时间、防卫目的的要求上仍应遵循正当防卫制度的一般规定——其行使必须有特定暴力犯罪侵害存在的基础条件，必须有暴力犯罪侵害正 在进行的时机条件，必须有防卫意图的主观条件。就防卫时机而言，只有当严 重危及人身安全的暴力犯罪正在进行时才可进行特殊防卫，当高强度侵害被有 效制止转化为低程度危害时，不能再对之进行特殊防卫。 本案中，虽然被害人一开始存在持刀向前捅刺的动作，但朱某某持木棍进 行反击的时刻，被害人手中的尖刀已被打落在地，且被害人与马某某扭打在一 起时处于下风，其侵害能力、暴力程度已大为降低。对该低强度侵害的反击不 能构成特殊防卫，该反击行为应根据一般的正当防卫制度进行认定。 三、防卫行为是否明显超过必要限度应当进行实质判断 行为是否构成正当防卫需考察反击行为是否超出必要限度，即防卫行为是 否具有必要性和有效性。对此判断并非单纯的量化比较，应站在行为人当时的 环境进行个别判断，即从不法侵害的手段、紧迫程度和严重程度以及防卫的条 件、方式、强度和后果等进行综合性和实质性的认定——当防卫行为明显超出 必要限度且造成重大损害时，方构成防卫过当。 本案中朱某某反击时，被害人的侵害能力、暴力程度已明显降低，且在与 马某某的缠斗中明显处于下风。从当时情况来看，朱某某采用强度较小的防卫 手段便足以制止不法侵害，但其仍采用持木棒连续强力击打被害人头部的方式 进行反击，防卫手段和强度明显超出了必要限度；其行为造成被害人因颅脑损伤而死亡，属于造成重大损害，故其属于防卫过当应构成故意伤害罪。 四、数人共同实施防卫时对各人行为性质的判断应分别认定 数人共同实施防卫时，各防卫参与人参与防卫的过程、主观认识及客观行 为可能会有所不同，是否构成正当防卫或防卫过当应分别判断。分别判断的原 因在于正当防卫中的法益衡量和行为人责任认定均具有个别性。 一是正当防卫中的法益衡量具有个别性。正当防卫得以阻却违法的根据在 于防卫行为是维护法秩序所必要的行为，是否构成正当防卫需进行实质性的法 益衡量，即侵害行为发生时防卫人与侵害人相比其保护的法益是否具有更高的 保护必要性。该种判断不仅要进行一般性和制度性的衡量，也要进行具体化和 个别化的衡量。前一阶段的判断对法益位阶作出排序为具体衡量提供判断基础 ,后一阶段的判断对是否确实存在优越利益进而为防卫行为的正当化提供实质 根据。是否存在优越利益的判断对象是防卫行为造成的法益侵害与保护效果之 间的具体性评价，需在对法益位阶进行排序的基础上，根据个案的具体情况和 防卫人的特殊情况进行比较和衡量，如此才能为行为人提供稳定和明确的行为 预期，达到一般预防的目的。二是行为人责任认定具有个别性。行为是否构成 正当防卫，影响行为人的责任程度，而责任的认定具有个别性，需根据行为人 的主观状态进行具体认定。数人共同实施防卫行为时，各个防卫人参与防卫的 过程、进行防卫的目的以及采取的防卫方式可能存在不同，尤其在各行为人之 间欠缺意思联络时，不存在进行一体性评价的原因力基础。数人中只有部分行 为人实施过当行为，其他行为人没有与之形成犯意联络且无法预见过当行为的 ,仅需对自己的认识范围及基于该认识实施的行为承担责任。 本案中，从主观方面看，马某某没有与朱某某形成犯意联络，对朱某某突 然从身后持木棍击打被害人头部的行为不存在预见可能，因此应与朱某某区分 评价。马某某的行为在防卫目的、防卫对象、防卫前提上均不存在争议。容易 引起争议的是其行为是否符合防卫限度及防卫时间的要求：其一，就防卫限度 而言，马某某行为始终具有节制性，被害人持刀捅刺时用铁杆击打被害人手部 ,并未超出必要限度，被害人刀被打掉时马某某扔掉铁杆徒手与之搏斗也未超 出必要限度；其二，就防卫时间而言，在打掉被害人的尖刀后，不能排除被害人重新捡起尖刀或者随身还携带有其他凶器的可能，后续丢弃铁杆赤手与被害 人搏斗意欲将其彻底制服的行为是防卫行为的合理延续，因此属于防卫适时。 因此，马某某的行为应认定构成正当防卫。 裁判要旨 欠缺意思联络的数人共同实施防卫行为时，各防卫人参与防卫的过程、主 观认识及客观行为可能会存在不同，是否构成正当防卫不应一体判断，而应根 据正当防卫的要件分别认定。在认定各人的行为性质时，应明确基于防卫意图 对正在进行的不法侵害实施的反击行为具有防卫性质。对造成死伤结果的防卫 行为应同时考量是否符合特殊防卫或一般防卫的具体要件。防卫行为是否超出 防卫限度应采取事中判断、实质判断标准。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第20条 一审：上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初3916号刑事判决 （2018年12月20日） 二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终179号刑事判决（2019年 5月29日）

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