中华人民共和国最高人民法院刑事判决书                           （2018）最高法刑再3号  　　原公诉机关河北省衡水市人民检察院。  　　原审被告人张文中，男，汉族，1962年7月1日出生，山东省即墨县（现山东省青岛市即墨区）人，博士研究生文化，原系物美控股集团有限公司董事长。2006年12月7日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2009年3月30日因犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。2010年4月19日被裁定减刑三年，2012年3月19日被裁定减刑二年十个月。2013年2月6日刑满释放。  　　辩护人赵秉志，北京市中闻律师事务所律师。  　　辩护人左坚卫，北京乾成律师事务所律师。  　　原审被告人张伟春，男，汉族，1958年4月27日出生，北京市人，大学文化，原系物美控股集团有限公司行政总监。2006年12月29日被刑事拘留，2007年1月1日变更为监视居住，同年2月14日被逮捕。2009年3月30日因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。2010年7月28日被裁定予以假释，2012年2月11日假释考验期满。  　　辩护人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。  　　辩护人赵磊，北京市泽文律师事务所律师。  　　原审被告单位物美控股集团有限公司（原北京物美商业集团有限公司，以下简称物美集团）,住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层。2009年3月30日因犯单位行贿罪被判处罚金人民币五百三十万元（已缴纳）。  　　诉讼代表人徐莹，物美集团总裁。  　　河北省衡水市中级人民法院审理衡水市人民检察院指控被告单位物美集团犯单位行贿罪，被告人张文中犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪，被告人张伟春犯诈骗罪一案，于2008年10月9日以（2008）衡刑初字第22号刑事判决，认定物美集团犯单位行贿罪，判处罚金人民币五百三十万元；认定张文中犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五十万元；认定张伟春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；张文中、张伟春违法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，物美集团、张文中、张伟春均提出上诉。河北省高级人民法院于2009年3月30日以（2008）冀刑二终字第89号刑事判决，维持一审判决对物美集团、张伟春定罪量刑部分，对张文中、张伟春违法所得追缴部分以及对张文中单位行贿罪、挪用资金罪定罪量刑和诈骗罪定罪部分；撤销一审判决对张文中诈骗罪量刑以及决定执行刑罚部分；认定张文中犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，与其所犯单位行贿罪、挪用资金罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。  　　判决发生法律效力后，原审被告人张文中向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2015年12月21日予以驳回。2016年10月，张文中向本院提出申诉。本院经审查后于2017年12月27日作出（2017）最高法刑申683号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日召开庭前会议，于2月12日公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员尹伊君、杜亚起，助理检察员韩大书、刘文峰出庭履行职务。张文中及其辩护人赵秉志、左坚卫，原审被告人张伟春及其辩护人吴建平、赵磊，原审被告单位物美集团诉讼代表人徐莹，证人黄某1到庭参加诉讼。现已审理终结。  　　河北省衡水市中级人民法院一审判决认定：  　　一、诈骗罪  　　2002年初，被告人张文中得知国家对重点企业、重点项目实行国债贴息补贴政策，遂与被告人张伟春、物美集团副总裁张某1等人商议此事，并委派张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。在得知该批国债技改贴息资金主要用于支持国有企业技术改造项目、物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下，张文中与张伟春商量后决定以中国诚通控股集团有限公司（国有企业，以下简称诚通公司）下属企业的名义进行申报。为此，张文中与诚通公司董事长田某1多次联系，田某1答应了张文中的要求。在张文中指使下，张伟春等人以虚假资料编制了物美集团技改项目《可行性研究报告》，以诚通公司下属企业名义上报原国家经贸委。物流项目获得审批后，物美集团既未实施，也未向银行申请贷款；物美集团以信息化项目为名，以与其关联公司北京和康友联技术有限公司（以下简称和康友联公司）签订虚假设备采购合同和开具虚假发票为手段，获得1.3亿元贷款，用于公司日常经营，未实施信息化项目。2003年10月29日，财政部将3190万元国债技改贴息资金拨付到诚通公司，后诚通公司将该款汇入物美集团账户，物美集团将该款用于偿还公司贷款。案发后，已追缴赃款3190万元。  　　认定上述事实的主要证据有《国家重点技术改造项目管理办法》《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》《关于下达2002年国家重点技术改造项目计划（第八批国债专项资金项目）的通知》、规划意见书、采购合同、进账单、发票等书证，证人张某1、田某1、李某1、李某2、于某1、杨某、张某2、于某2等人的证言以及被告人张文中、张伟春的供述等。  　　二、单位行贿罪  　　2002年，在被告单位物美集团收购中国国际旅行社总社（以下简称国旅总社）持有的泰康人寿保险股份有限公司（以下简称泰康公司）5000万股股份过程中，被告人张文中向国旅总社总经理办公室主任赵某提出让其提供帮助，并承诺给其一笔好处费。在赵某的积极协调、帮助下，2002年底，物美集团以其关联公司和康友联公司的名义顺利收购了国旅总社持有的5000万股泰康公司股份。张文中遂指派张某1给付赵某30万元。2003年1月至2004年2月间，张某1通过物美集团的关联公司卡斯特经济评价中心以报销费用的方式向赵某支付了30万元。  　　2002年，在被告单位物美集团收购广东粤财信托投资公司（以下简称粤财公司）持有的泰康公司5000万股股份过程中，被告人张文中向粤财公司总经理梁某承诺事成之后给予梁某个人500万元好处费。2003年底，物美集团以其关联公司华美现代流通发展有限公司（以下简称华美公司）的名义收购了粤财公司持有的5000万股泰康公司股份，张文中遂指使张某1通过北京敬业和康投资咨询中心（以下简称敬业和康中心）向梁某支付500万元。  　　认定上述事实的主要证据有物美集团出具的情况说明、股权转让协议、转账支票、进账单等书证，证人赵某、梁某、陈某1、李某3、张某1等人的证言以及被告人张文中的供述等。  　　三、挪用资金罪  　　1997年3月，被告人张文中与泰康公司董事长陈某1商定挪用泰康公司的4000万元资金申购新股谋利。后张文中指使张某1从泰康公司转出4000万元，具体负责申购新股。张文中、陈某1又与中国国际期货有限公司（以下简称中期公司）董事长田某1商定，通过中期公司所兼管的河南省国际信托投资公司（以下简称河南国投公司）的途径转款，以掩盖挪用情节，炒股所得盈利由张、田、陈三人按3︰3︰4比例分配。其间，中国人民银行检查，三人遂于1997年7月通过河南国投公司，又从泰康公司转出5000万元用于归还前次挪用款项。1997年8月19日，张某1归还泰康公司4000万元，同年9月3日和9日又分两次归还了5000万元。其间，炒股共盈利1000余万元。  　　认定上述事实的主要证据有泰康公司支票请领单、委托投资国债协议、转账支票、进账单、资金往来发票等书证，证人陈某1、田某1、张某1、李某4等人的证言以及被告人张文中的供述等。  　　河北省衡水市中级人民法院认为，被告人张文中、张伟春以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家贷款贴息，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告单位物美集团在收购泰康公司股权过程中，给予国家工作人员好处费，其行为已构成单位行贿罪，张文中作为被告单位直接负责的主管人员，应予刑事处罚；张文中伙同他人并利用他人职务上的便利挪用泰康公司资金，归个人使用进行营利活动，数额较大，构成挪用资金罪的共犯，其在追诉期限内又犯新罪，应追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。故作出前述一审判决。  　　一审宣判后，被告单位物美集团、被告人张文中、张伟春分别提出上诉，均认为各自的行为不构成犯罪。  　　河北省高级人民法院二审判决认定的事实、证据与一审判决一致。二审法院认为，张文中、张伟春以非法占有为目的，将物美集团冒充为国有企业的下属企业，通过申报虚假项目，骗取国债技改贴息资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。物美集团在收购泰康公司股权过程中，违反国家规定，给予国家工作人员好处费，其行为已构成单位行贿罪；张文中作为物美集团直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。张文中伙同他人，并利用他人职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；张文中的上述行为虽然发生于1997年，但其在该罪的追诉期限内又犯新罪，依法应追究刑事责任。张伟春在诈骗犯罪中，起辅助作用，属从犯，可减轻处罚。本案诈骗数额虽然特别巨大，但在案发后所骗款项已被全部追缴，未给国家造成实际经济损失，同时考虑到诈骗犯罪的目的不是为了个人占有，对张文中、张伟春可酌情予以从轻处罚。一审判决以诈骗罪判处张文中有期徒刑十五年，量刑偏重，应予改判。故作出前述二审判决。  　　本院再审中，原审被告人张文中及其辩护人认为，原判认定张文中犯诈骗罪、单位行贿罪和挪用资金罪错误，应当依法改判无罪。主要辩解和辩护意见为：（1）物美集团作为民营企业有资格申报2002年国债技改贴息项目，以诚通公司下属企业名义申报只是上报项目材料的渠道；张文中未参与编制项目《可行性研究报告》，更没有指使张伟春等人以虚假资料编制《可行性研究报告》；物美集团申报的物流项目和信息化项目是真实的，信息化项目的主要内容已经实施并已达到《可行性研究报告》的主要目标，物流项目虽然遇到国家和北京市通州区物流产业园区用地调整等诸多客观障碍，但也通过异地实施的方式实现了当初申报时设定的目标；张文中没有实施骗取国债技改贴息资金的故意和行为，不构成诈骗罪。（2）涉案的30万元是给赵某的劳务报酬，500万元是给中间人李某3的中介费，且不是物美集团支付；收购国旅总社股权的是和康友联公司，收购粤财公司股权的是华美公司，物美集团在本案中不具备单位行贿罪的主体要件，不构成单位行贿罪，故张文中作为物美集团直接负责的主管人员，其行为亦不构成单位行贿罪。（3）4000万元资金系卡斯特投资咨询中心从泰康公司借出，属于单位之间的资金拆借行为，不属于挪用资金归个人使用，张文中的行为不构成挪用资金罪。  　　原审被告人张伟春及其辩护人认为，张伟春的行为不构成诈骗罪，应当依法改判无罪。除提出与张文中及其辩护人基本相同的辩解及辩护意见外，还提出张伟春受物美集团董事会指派负责物流项目和信息化项目的申报工作，系职务行为，不具有诈骗犯罪的主观故意。  　　原审被告单位物美集团的诉讼代表人同意原审被告人张文中及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，认为物美集团不构成单位行贿罪，应当依法改判无罪。  　　庭前会议听取了检辩双方意见。对于诈骗罪，原审被告人张文中、张伟春的辩护人申请证人黄某1出庭作证，并向法庭提交了3项新证据，用以支持其辩护意见：（1）证人甘某2018年1月25日出具的《关于2002年国债技术改造项目相关情况的说明》；（2）证人李某12018年1月25日出具的情况说明；（3）证人于某12008年12月16日的证言。对于单位行贿罪，张文中的辩护人向法庭提交了4组新证据，用以支持其辩护意见：（1）证人刘某12009年3月8日的证言；（2）泰康公司2009年3月18日出具的《关于赵某在泰康公司任职情况的补充说明》；（3）泰康公司2003年至2008年股东大会及临时股东大会签到册、股东代表委托书、授权委托书、股东投票表决记录单、董事候选人提名函、股东大会表决单；（4）泰康公司2008年股东大会决议、华美公司及和康友联公司分红款支付指令、泰康公司付款回单、银行付款系统专用凭证、华美公司及和康友联公司记账凭证。  　　最高人民检察院出庭检察员认为，原判适用法律错误，导致定罪量刑错误，建议依法改判原审被告人张文中、张伟春、原审被告单位物美集团无罪。主要理由为：（1）原判认定物美集团不具有申报国债技改贴息资格依据不足；物美集团申报材料中的企业基本情况表和物流项目《可行性研究报告》均有不实内容，但该违规申报行为不是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更未因该不实申报行为使国家主管机关陷入错误认识；物美集团将3190万元国债技改贴息资金用于偿还其他贷款，违反了专款专用的规定，但在财务账目上一直将该笔资金列为“应付人民政府款项”，始终没有脱离国家机关的实际管控，物美集团并未非法占有该笔资金。故张文中、张伟春的行为不构成诈骗罪。（2）物美集团是收购泰康公司股份的主体，涉案30万元、500万元分别系给予赵某、梁某的好处费，但物美集团在收购股份过程中未谋取不正当利益，赵某、梁某也没有为物美集团提供不正当帮助，故物美集团及张文中的行为不构成单位行贿罪。（3）张文中与陈某1、田某1共谋从泰康公司挪用4000万元炒股谋利，并非单位行为，张文中的行为构成挪用资金罪，但已超过追诉期限。  　　经再审查明：  　　一、关于诈骗罪  　　2002年初，原审被告人张文中获悉国债贴息政策及原国家经贸委正在组织申报国债技术改造项目后，即与原审被告人张伟春等人商议决定物美集团进行申报，并委派张伟春具体负责。张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。为方便快捷，张文中与张伟春商量后决定以诚通公司下属企业的名义申报，并征得时任诚通公司董事长田某1同意。物美集团遂以诚通公司下属企业的名义，向原国家经贸委上报了第三方物流改造和信息现代化建设两个国债技改项目（以下分别简称物流项目、信息化项目），并编制报送了项目《可行性研究报告》等申报材料，其中物流项目《可行性研究报告》所附的土地规划意见书及附图不规范且不具有法定效力。上述两个项目经原国家经贸委等部门审批同意后，物美集团与和康友联公司签订虚假设备采购合同，开具虚假发票，获得信息化项目贷款1.3亿元，后用于公司经营。物流项目因客观原因未能在原计划地点实施，也未申请到贷款。2003年11月，物美集团通过诚通公司取得物流项目和信息化项目的国债技改贴息资金共计3190万元，后用于归还公司其他贷款。案发后，3190万元被追缴。  　　上述事实，有一审及再审开庭审理中经质证确认的《国家重点技术改造项目管理办法》《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》《关于下达2002年国家重点技术改造项目计划（第八批国债专项资金项目）的通知》《关于下达2003年第二批国债专项资金国家重点技术改造项目投资计划的通知》《关于下达2003年第二批国债专项资金国家重点技术改造项目资金计划的通知》等文件，企业基本情况表、项目基本情况表、物流项目《可行性研究报告》、信息化项目《可行性研究报告》、规划意见书、采购合同、借款合同、进账单、转账支票存根、收贷凭证、银行支付系统专用凭证、发票、扣押物品清单等书证，证人张某1、王某1、吴某1、田某1、李某1、李某2、郝某1、门某、甘某、黄某1、于某1、许某、李某5、郝某2、陈某2、罗某、漆某、杨某、袁某、张某2、张某3、刘某2、张某4、于某2、孟某、李某6、王某2等人的证言，以及原审被告人张文中、张伟春的供述等证据证实。  　　针对原审被告人张文中、张伟春及其辩护人关于诈骗罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：  　　（一）物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格，其以诚通公司下属企业名义申报，并未使负责审批的主管部门产生错误认识  　　1.相关政策性文件并未禁止民营企业参与申报国债技改贴息项目，且身为民营企业的物美集团于2002年申报国债技改项目，符合国家当时的国债技改贴息政策。原判认定物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围，所依据的是原国家经贸委、原国家发展计划委、财政部、中国人民银行于1999年制定的《国家重点技术改造项目管理办法》《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》等政策性文件，但上述文件均未明确禁止民营企业申报国家重点技改项目以获得国债技改贴息资金支持。2001年12月，我国正式加入了世界贸易组织，由于国有企业三年改革与脱困目标基本实现，国家调整了国债技改项目的投向和重点，在规定的范围、专题内，进一步明确了对各种所有制企业实行同等待遇，同时将物流配送中心建设、连锁企业信息化建设列入了国债贴息项目予以重点支持。原国家经贸委投资与规划司于2002年2月27日下发的《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》附件《2002年国债技术改造分行业投资重点》，国务院办公厅于2002年9月27日转发的原国务院体改办、原国家经贸委《关于促进连锁经营发展的若干意见》，以及原国家经贸委于2002年10月16日印发执行的《“十五”商品流通行业结构调整规划纲要》等，对此均有明确规定。2002年物美集团申报国债技改项目时，国家对民营企业的政策已发生变化，国债技改贴息政策已有所调整，物美集团所申报的物流项目和信息化项目属于国债技改贴息资金重点支持的项目范围。物美集团作为国内大型流通企业，积极申报以获取国债技改贴息资金对其物流和信息化建设的支持，符合当时国家经济发展形势和产业政策的要求。  　　2.有证据证实，民营企业当时具有申报国债技改贴息项目的资格。（1）一审期间，辩护人提交的中国新闻网2001年11月16日报道《中国国债技改贴息将对各所有制一视同仁》载明，时任原国家经贸委负责人公开表示，从2002年起，改革国债技改贴息办法，对各种所有制企业均实行同等待遇。（2）证人门某证实，2002年国家没有禁止国债技改贴息资金支持民营流通企业的规定，当时的第七、八、九批国家重点技术改造国债贴息项目中，确实有民营企业得到支持并拿到贴息。（3）辩护人提交的《2003年第二批国债专项资金国家重点技术改造项目投资计划表》和相关企业工商注册登记材料证实，在与物美集团同时获批的企业中，还有数家民营企业获得了国债技改贴息资金。（4）再审期间，证人甘某出具的《关于2002年国债技术改造项目相关情况的说明》证实，从2001年开始，部分民营企业进入国债技改贴息计划；证人黄某1出庭作证称，第八批国债技改贴息对企业的所有制性质没有限制性要求。上述证据足以证实2002年民营企业具有申报国债技改贴息项目的资格。  　　3.物美集团通过诚通公司以真实企业名称申报国债技改项目，没有隐瞒其民营企业性质，也未使负责审批的主管部门产生错误认识。（1）经查，根据财政部《关于同意中国诚通控股公司财务关系单列的通知》及附件《中国诚通控股公司所属成员单位名单》，物美集团确实不是诚通公司在财政部立户的所属成员单位，但物美集团以诚通公司下属企业名义申报国债技改贴息项目，获得了诚通公司同意，且物美集团在申报材料企业基本情况表中填报的是“北京物美综合超市有限公司”（后经原国家经贸委投资与规划司审批同意，项目承担单位调整为物美集团），其以企业真实名称申报，并未隐瞒。（2）证人黄某1的证言及原国内贸易部《关于确定全国第一批连锁经营定点联系企业的函》证实，物美集团是原国内贸易部及原国家经贸委贸易市场局的定点联系企业；证人李某2证实，在物美集团申报过程中，其曾听过张文中、张伟春等人的汇报，并考察了物美的超市和物流基地，参与了审批，经审查认为符合国债项目安排原则。可见，作为审批部门的原国家经贸委对物美集团的企业性质是清楚的。张文中、张伟春将物美集团以诚通公司下属企业名义申报国债技改项目，并未使原国家经贸委负责审批工作的相关人员对其企业性质产生错误认识。  　　（二）物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构  　　1.物流项目并非虚构，项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施。（1）物流项目本身并非虚构。2002年4月18日，物美集团在申报之后，与北京市通州区政府签署的《合作协议书》证实，物美集团积极参与通州区物流产业园区的建设，通州区政府将提供政策和资源支持，协助物美集团在通州建立大型现代化的物流中心；2002年9月，清华大学环境影响评价室出具的《北京市环保局建设项目环境影响评价报告表》证实，该室受物美集团委托，对其在通州区物流产业园区的物流项目进行了环境评估。可见，物美集团申报的物流项目并非虚构。（2）物流项目未能获得贷款和未按计划实施有其客观原因，且已异地实施。证人王某1、吴某1、于某1、李某5、许某、张某2、袁某、王某2等人的证言证实：物美集团在北京市通州区的物流项目起初因“非典”推迟，后来在土地出让方式方面，通州区物流产业园区要求购买，而物美集团原计划是租赁土地，因投资成本太高，双方未能达成一致。后物美集团在北京市百子湾等地建了物流中心。证人于某1在侦查阶段还证实，因无法提供用地及开工手续，在北京市通州区的物流项目不能取得银行贷款，后按要求办理异地实施项目的变更手续，但因故最终未能落实。可见，物美集团所申报的物流项目没能按计划在原址实施，未能申请到贷款，系因“非典”疫情及通州区物流产业园区土地由租改卖等客观原因造成。（3）物美集团报送的物流项目《可行性研究报告》虽有不实之处，但不足以否定该项目的可行性和真实性。物流项目《可行性研究报告》、北京市通州区规划局出具的规划意见书及证明等书证，证人张某1、于某2、孟某、李某6、张某2、刘某2、张某4等人的证言，以及原审被告人张伟春的供述等证据证实：物美集团在联系编制物流项目《可行性研究报告》过程中，副总裁张某1等人到物流项目所在地北京市通州区物流产业园区考察并要求出具相关土地证明，通州区规划局出具了盖有该局规划管理专用章的规划意见书，同意物美集团在通州区物流产业园区规划建设商业项目，物美集团在规划意见书后附加了拟建项目地理位置图、平面布置图，而非规范的土地地形图。上述规划意见书和附图虽不规范、不具有法定效力，但不能据此否定整个项目的可行性和真实性。  　　2.原判认定物美集团申报虚假信息化项目，依据不足。（1）物美集团申报的信息化项目主要内容包括：通过改造各业态店铺和总部计算机硬件以及对其软件系统升级改造，建立快速适应市场变化的经营组织及管理模式和运作方式，实施和完善网络支撑系统、现代物流系统、供需链管理系统、电子商务应用系统及经营决策支持系统等。经查，物美集团日常经营中在这些方面已有大量的资金投入。原判因物美集团将以信息化项目名义申请获得的贷款用于公司日常经营，即得出信息化项目完全没有实施的结论，依据不足。（2）物美集团虽然采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，但并不能据此认定信息化项目是虚假的。国家发放国债技改贴息的目的在于支持企业的技术改造项目，而物美集团申报的项目经相关部门审核属于政策支持范围。根据申报流程，物美集团申请银行贷款时，其国债技改贴息项目的申报已经获得审批通过。物美集团在此后采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，虽然违规，但并非是为骗取贴息资金而实施的诈骗行为，也不能据此得出信息化项目是虚构的结论。  　　（三）物美集团违规使用3190万元国债技改贴息资金不属于诈骗行为  　　物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此，物美集团的行为虽然违反了《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》中关于国债专项资金应专款专用的规定，属于违规行为，但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。  　　综上，原审被告人张文中、张伟春及其辩护人所提物美集团作为民营企业有资格申报2002年国债技改贴息项目,张文中、张伟春没有实施骗取国债技改贴息资金行为，没有诈骗故意，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见成立；最高人民检察院出庭检察员所提张文中、张伟春的行为不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳。  　　二、关于单位行贿罪  　　2002年，原审被告人张文中获悉国旅总社欲转让所持有的5000万股泰康公司股份，即通过国旅总社总经理办公室主任赵某（另案处理）向国旅总社负责人明确表达了原审被告单位物美集团收购该股份的意向。张文中请赵某提供帮助，并表示事成后不会亏待赵。物美集团与国旅总社经多次谈判就收购股份达成一致。2002年6月26日，物美集团以其关联公司和康友联公司的名义与国旅总社签订了股权转让协议。根据张文中的安排，2003年1月至2004年2月间，张某1通过物美集团的关联公司卡斯特经济评价中心以报销费用的方式分三次向赵某支付了30万元。  　　2002年，粤财公司为缓解经营困难，决定转让所持有的5000万股泰康公司股份。泰康公司董事长陈某1将这一信息告知原审被告人张文中并建议其收购，张文中表示同意。为促成股权转让，陈某1向粤财公司总经理梁某提出，股权转让后给梁500万元好处费，并向张文中提出此要求，张文中表示接受。梁某的校友李某3（广州市华艺广告有限公司和广州市华艺文化有限公司董事长）应陈某1、张文中要求，为帮助原审被告单位物美集团收购股份，也找梁某做工作。之后，物美集团提出以每股1.35元的价格受让粤财公司持有的泰康公司股份，梁某没有同意。经梁某提议，粤财公司按规定委托广州产权交易所挂牌转让，挂牌价为每股1.45元。在无人摘牌的情况下，粤财公司与物美集团经多次谈判，最终以每股1.4元的价格达成一致。2003年3月20日，物美集团以其关联公司华美公司的名义与粤财公司签订了股权转让协议。数月后，李某3在梁某不知情的情况下，通过陈某1向张文中索要500万元。张文中应陈某1的要求，安排张某1将500万元汇至李某3的公司账户。梁某事后得知，明确表示与其无关，并拒绝接受该笔款项，该款一直被李某3的公司占有。  　　上述事实，有一审及再审开庭审理中经质证确认的物美集团出具的情况说明、物美集团关联公司关系图表、国旅总社会议纪要、国旅总社营业执照、国旅总社关于干部任免事项的通知、粤财公司会议纪要、关于转让泰康股份函、关于接受转让泰康股份的函、股权转让协议、中国保险监督管理委员会批复、泰康公司章程、粤财公司及其投资股东的营业执照、转账支票、进账单、记账凭证、发票等书证，证人赵某、梁某、陈某1、李某3、张某1、王某1、张某5、许某、李某7、王某3、孙某、黄某2、田某2、潘某、刘某3、刘某4、韩某、蔡某、李某8、张某6等人的证言，司法会计鉴定意见以及原审被告人张文中的供述等证据证实。  　　针对原审被告人张文中及其辩护人、原审被告单位物美集团诉讼代表人关于单位行贿罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：  　　（一）物美集团实施了给予赵某30万元和向李某3公司支付500万元的行为  　　原审被告人及其辩护人、原审被告单位诉讼代表人提出，给予赵某30万元和李某3公司500万元并非物美集团支付，经查与事实不符。  　　1.和康友联公司、华美公司、卡斯特经济评价中心、敬业和康中心等均为物美集团的关联公司，由物美集团直接控制。司法会计鉴定意见、物美集团关联公司关系图表、物美集团出具的情况说明，证人张某1、王某1、许某、张某5等人的证言，以及原审被告人张文中的供述等证据证实：张文中在物美集团注册资本中的投资比例为61.78%，且为和康友联公司、华美公司、卡斯特经济评价中心、敬业和康中心等企业的控股股东；物美集团与上述关联公司的资金由财务部在集团内部统一调度；这些关联公司的财务、记账工作均由物美集团财务人员负责兼职管理，并受物美集团主管财务的副总裁张某1直接领导。  　　2.以关联公司名义收购股权的行为由物美集团董事会决定，费用由物美集团筹措，股权收购费等费用的支付均由张某1根据原审被告人张文中的安排，亲自或指派集团的财务人员操办。物美集团出具的情况说明、泰康公司章程、转账支票、记账凭证等书证，证人陈某1、张某1、赵某、李某7、梁某、韩某等人的证言，以及张文中的供述等证据证实：国旅总社、粤财公司转让所持泰康公司股权时，是物美集团与国旅总社、粤财公司进行谈判并达成收购意向。因物美集团已持有一定比例泰康公司股份，为不违反泰康公司章程关于单一股东持股不允许超过10%的规定，物美集团董事会遂决定以其关联公司和康友联公司、华美公司的名义分别与国旅总社、粤财公司签订股权转让协议；收购款由物美集团内部调度给和康友联公司、华美公司支付。物美集团给予赵某的30万元和向李某3公司支付的500万元，分别由物美集团关联公司卡斯特经济评价中心、敬业和康中心支付，其中的500万元系物美集团转至敬业和康中心。  　　（二）物美集团支付给赵某30万元好处费的行为，依法不构成单位行贿罪  　　在案的转账支票、赵某报销会议费及装修材料费的发票等书证，证人赵某、张某1、陈某1、孙某、黄某2、田某2、潘某、刘某3、刘某4等人的证言及原审被告人张文中在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以证实物美集团支付给赵某的30万元系好处费而非劳务报酬。张文中的辩护人再审期间向法庭提交新证据，用以证明赵某自2003年4月至2008年作为泰康公司监事、董事为物美集团的关联公司和康友联公司、华美公司提供了劳务。经查，物美集团给付赵某30万元的时间与赵某担任泰康公司监事、董事提供劳务的时间并不相符，二者之间缺乏关联性。  　　根据刑法第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪。物美集团给予赵某30万元好处费，属于违反国家规定，在经济活动中账外给予国家工作人员手续费的情形。但根据国旅总社转让所持泰康公司股权情况、会议纪要、股权转让分析报告、股权转让协议等书证，证人赵某、李某7等人的证言以及原审被告人张文中的供述等证据，本起事实具有以下情节：（1）国旅总社为缓解资金紧张意欲转让所持泰康公司股份，经泰康公司董事长陈某1沟通联系，物美集团决定收购并与国旅总社多次谈判后就股权转让达成一致，其间没有第三方参与股权收购，不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方的交易没有违背公平原则。（2）在没有第三方参与、双方自愿达成收购意向的情况下，物美集团承诺给予好处费并非为谋取不正当利益。（3）国旅总社将其所持泰康公司股份转让给物美集团以及具体的转让价格等，均系国旅总社党政领导班子联席会议多次讨论研究决定，双方最终成交价格也在国旅总社预先确定的价格范围内，物美集团没有获得不正当利益，国旅总社的利益亦未受到损害。（4）赵某作为国旅总社总经理办公室主任，其在股权交易过程中仅起到沟通联络作用，没有为物美集团谋取不正当利益。综合考虑上述情况，可以认定物美集团的行为尚不属于情节严重，依法不构成单位行贿罪。  　　（三）物美集团向李某3公司支付500万元的行为，依法不构成单位行贿罪  　　1.在粤财公司意欲转让股份的情况下，陈某1向梁某提出由物美集团收购，并让张文中给梁500万元好处费，后又向张文中提出该要求。因此，股权转让前，给梁某好处费系陈某1提出，张文中只是被动接受了陈某1的要求。  　　2.在案证据证实，梁某并没有同意物美集团提出的受让价格，且提议按高于该价格挂牌转让；物美集团与粤财公司最终的股权交易价格，是在粤财公司挂牌转让未果的情况下，经多次谈判而确定的，且高于物美集团提出的受让价格。因此，梁某在股权转让过程中没有为物美集团提供帮助，物美集团也没有因此获取任何不正当利益。  　　3.在案证据证实，签订股权转让协议后，物美集团并没有向梁某支付500万元好处费，梁某也未提及此事。直至数月后，在梁某并不知情的情况下，李某3通过陈某1向张文中索要该500万元，张文中才安排张某1将款汇至李某3公司的账户。梁某事后得知，明确表示与其无关，并拒绝接受该笔款项。该款一直被李某3的公司占有。因此，股权转让后，物美集团支付500万元系被李某3索要，并没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意。  　　综上，原审被告人张文中及其辩护人、原审被告单位物美集团诉讼代表人所提30万元系给赵某的劳务报酬、物美集团不是收购股份及支付款项主体的辩解及辩护意见，与再审查明的事实不符，本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提30万元系物美集团给予赵某的好处费，物美集团是收购泰康公司股份主体的意见成立，本院予以采纳。检辩双方所提物美集团、张文中的行为不构成单位行贿罪的意见成立，本院予以采纳。  　　三、关于挪用资金罪  　　1997年3月，原审被告人张文中与泰康公司董事长陈某1、中期公司董事长田某1商定，用泰康公司的4000万元资金申购新股谋利。同年3月27日，泰康公司的4000万元资金转至物美集团关联公司卡斯特投资咨询中心在国泰证券公司北京方庄营业部开设的股票账户，张某1根据张文中的安排具体负责申购新股。为规避风险，泰康公司计财部与卡斯特投资咨询中心签订了委托投资国债协议及抵押合同。同年7月，因中国人民银行检查，张文中、陈某1与田某1商定，再从泰康公司转出5000万元至中期公司所兼管的河南国投公司。河南国投公司将4000万元转至卡斯特投资咨询中心账户，用于向泰康公司归还前次4000万元款项。同年8月19日，卡斯特投资咨询中心归还了泰康公司4000万元。同年9月3日、9日，卡斯特投资咨询中心和河南国投公司又分两次共归还泰康公司5000万元。  　　上述事实，有一审及再审开庭审理中经质证确认的委托投资国债协议、抵押合同、转账支票、汇票、进账单、记账凭证、资金往来发票等书证，证人陈某1、田某1、张某1、李某4、吴某2、任某、师某等人的证言，以及原审被告人张文中的供述等证据证实。  　　针对原审被告人张文中及其辩护人关于挪用资金罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：  　　原判认定张文中伙同他人共谋挪用泰康公司4000万元资金申购新股谋利，后又用5000万元过账还款予以掩盖的事实清楚，证据确实。但认定张文中伙同陈某1、田某1挪用泰康公司资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。  　　（一）在案书证显示，涉案资金均系在单位之间流转，反映的是单位之间的资金往来，无充分证据证实归个人使用  　　1.相关转账支票、进账单、存取款凭单、记账凭证、资金往来发票等书证证实：涉案4000万元资金于1997年3月27日由泰康公司划转至卡斯特投资咨询中心在北京证券交易中心开设的账户，后转至国泰证券公司北京方庄营业部卡斯特投资咨询中心股票交易账户。同年8月19日，涉案4000万元资金又由国泰证券公司北京方庄营业部卡斯特投资咨询中心股票交易账户，通过北京证券登记有限公司、卡斯特投资咨询中心转回泰康公司。涉案资金始终在单位之间的账上流转。  　　2.在案的委托投资国债协议、抵押合同，也系泰康公司与卡斯特投资咨询中心两个单位之间签订，客观上成为泰康公司将4000万元借给卡斯特投资咨询中心的凭据。中国人民银行对泰康公司进行检查，发现该笔4000万元资金违规后，要求泰康公司尽快终止合同。泰康公司经总裁室研究决定，向卡斯特投资咨询中心出具了《关于终止委托国债投资协议致卡斯特投资咨询中心的函》，该行为亦是单位之间的行为。  　　3.为掩盖4000万元资金的违规行为，泰康公司又转出5000万元资金，经河南国投公司过账，用以归还先前挪用的4000万元。该笔资金仍是在单位之间流转。  　　（二）无充分证据证实挪用资金为个人谋利  　　1.原审被告人张文中及证人陈某1、田某1虽在侦查阶段承认，挪用资金申购新股的盈利由三人按比例分配，但张文中在审查起诉阶段、陈某1在一审阶段均推翻原供证，称申购新股是为了各自公司的利益，并非为个人谋利。供证前后不一。  　　2.原判认定张文中等人挪用泰康公司的4000万元资金申购新股共盈利1000余万元与在案书证不符。国泰证券公司北京方庄营业部客户存取款凭单显示，卡斯特投资咨询中心于1997年8月19日支取第一笔4000万元时，余额为9335元，同年9月3日支取第二笔4000万元时，余额为423万余元。由于缺乏卡斯特投资咨询中心股票账户交易记录等证据，上述余额是否为申购新股所得盈利不清，且即便是盈利，也与原判认定的盈利数额存在较大出入。  　　3.因无卡斯特投资咨询中心股票账户交易记录等证据在案，该账户上的具体交易情况及资金流向均不清楚，无证据证实张文中等人占有了申购新股所得盈利。  　　综上，原审被告人张文中及其辩护人所提张文中的行为不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员所提张文中从泰康公司挪用4000万元炒股为个人谋利构成挪用资金罪，但已过追诉期限的意见不能成立，本院不予采纳。  　　本院认为，物美集团在申报国债技改贴息项目时，国债技改贴息政策已有所调整，民营企业具有申报资格，且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象，符合国家当时的经济发展形势和产业政策。原审被告人张文中、张伟春在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。故原判认定张文中、张伟春的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。原审被告单位物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，给予赵某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件；物美集团在收购粤财公司所持泰康公司股份后，向李某3公司支付500万元系被索要，且不具有为谋取不正当利益而行贿的主观故意，亦不符合单位行贿罪的构成要件，故物美集团的行为不构成单位行贿罪，张文中作为物美集团直接负责的主管人员，对其亦不应以单位行贿罪追究刑事责任。原判认定物美集团及张文中的行为构成单位行贿罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。张文中与陈某1、田某1共谋，并利用陈某1职务上的便利，将陈某1所在泰康公司4000万元资金转至卡斯特投资咨询中心股票交易账户进行营利活动的事实清楚，证据确实。但原判认定张文中挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。故原判认定张文中的行为构成挪用资金罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。  　　综上，原审被告人张文中、张伟春及其辩护人，原审被告单位物美集团诉讼代表人，最高人民检察院出庭检察员关于改判张文中、张伟春和物美集团无罪的意见成立，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）、（四）项、第二款和第四百四十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：  　　一、撤销河北省高级人民法院（2008）冀刑二终字第89号刑事判决和河北省衡水市中级人民法院（2008）衡刑初字第22号刑事判决。  　　二、原审被告人张文中无罪。  　　三、原审被告人张伟春无罪。  　　四、原审被告单位物美控股集团有限公司无罪。  　　五、原审判决已执行的罚金及追缴的财产，依法予以返还。  　　本判决为终审判决。 　　审判长孙华璞  　　审判员管应时  　　审判员齐素  　　审判员董朝阳  　　审判员周庆  　　二〇一八年五月三十日  　　法官助理邓亮  　　法官助理孙自中  　　书记员修俊妍  　　书记员刘牧骅  　　相关法律规定  　　《中华人民共和国刑事诉讼法》  　　第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。  　　人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。  　　第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；  　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  　　（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》  　　第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：  　　（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；  　　（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；  　　（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；  　　（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  　　原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。  　　第四百四十五条财产刑全部或者部分被撤销的，已经执行的财产应当全部或者部分返还被执行人；无法返还的，应当依法赔偿。

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