[案例库2023-05-1-222-005]郑某某等诈骗案——如何正确区分非法经营罪和诈骗罪  关键词：刑事 诈骗罪 非法经营罪 罪名区分 虚构事实 基本案情 2016年起，广文所在不具备期货等经营资质的情况下，套用国际期货市场  中的原油、铜和银等交易K线图，吸收投资者在广文所平台交易所谓“飞天蜡像 ”“兽纹铜鼎”“银雕凤冠”等艺术产品。作为广文所的会员单位，被告人郑  某某实际控制经营的惠赢公司负责发展投资客户，利用QQ、微信聊天群、直播  间讲课等招揽并引导客户到广文所平台进行交易。 在具体运作过程中，被告人黄某某、龚某某分别担任战旗、势不可挡营业  部经理，带领各自营业部以小组为单位，组织、指挥惠赢公司张某某等人(已判 决)发展投资客户，通过鼓吹广文所的盈利能力等方式，吸引并引导客户到广文 所交易平台开户买卖 “飞天蜡像”等艺术产品，再通过喊单、带单等途径刺激 客户频繁交易，导致客户产生大量的手续费、亏损。惠赢公司由此从中分得高  额的费用。 经广东财安司法鉴定所核算，截至核算日，在投资者中，有郑某某（产业  会员编码8865004）名下投资者，损失金额26495195.27元，亏损投资人数230人 ;龚某某（产业会员编码8865044，负责势不可挡营业部）名下投资者，损失金 额10184563.28元，亏损投资人数122人；黄某某（产业会员编码8865043，负责 战旗营业部）名下投资者，损失金额13841922.8元，亏损投资人数135人。 广东省深圳市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）粤03刑初70号刑 事判决：一、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民 币一千万元。二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金 人民币四百万元。三、被告人龚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。四、被告人郑某某所退赃款人民币一百万元按比例退赔 被害人（附表）；继续追缴三名被告人犯罪所得财物，按比例退赔被害人。宣 判后，广东省深圳市人民检察院提出抗诉。广东省高级人民法院于2020年12月 30日作出（2019）粤刑终1240号刑事判决：改判被告人郑某某、黄某某、龚某 某犯诈骗罪，分别判处有期徒刑十年六个月、十年、七年，并处罚金。 裁判理由 法院生效裁判认为，原审被告人郑某某、黄某某、龚某某以非法占有为目 的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其 行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郑某某系决策者、主导者及主要利益获 得者，黄某某、龚某某系积极参加者、实行行为实施者，均起主要作用，均为 主犯。郑某某、龚某某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻 或减轻处罚；黄某某认罪，依法可以从轻处罚。郑某某、龚某某在审理期间分 别退赃人民币100万元、3万元，依法酌情从轻处罚。原审判决认为郑某某、黄 某某、龚某某引导客户到不具备期货等经营资质的广文所平台进行交易，鼓吹 广文所盈利能力，通过喊单、带单等途径刺激客户频繁交易，导致客户产生大 量手续费及亏损并从中获利的事实清楚，证据确实、充分，但将上述以非法占 有为目的，骗取客户投资款并从客户损失中获利的诈骗犯罪行为定性为非法经 营罪，系定罪错误，应予纠正。故二审法院依法作出如上裁判。 裁判要旨 被告人借助不具备期货等经营资质的交易平台，隐瞒公司及人员无相关资  质、平台无实物交易、客户交易不影响平台K线走势等事实，指使及安排公司人 员运用营销“话术”，假扮不同角色诱导客户，伪造虚假盈利交易明细，通过  后台监控客户数据，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种手段，诱导客户频  繁交易，造成绝大部分客户亏损，并直接从客户亏损及支付的手续费中获利，数额巨大的，构成诈骗罪。被告人违反国家规定，未经批准非法经营证券期 货的行为是手段行为，具有非法经营罪的客观表现；其通过上述非法经营行为 并隐瞒真相、虚构事实骗取被害人财物的行为是目的行为，具有诈骗罪的犯罪 故意和客观表现，与非法经营罪形成牵连关系，依法以重罪名诈骗罪处罚。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第266条 一审：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初70号刑事判决 （2019年7月8日） 二审：广东省高级人民法院（2019）粤刑终1240号刑事判决（2020年12月 30日）

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