[案例库2024-04-1-374-001]龚某某传播淫秽物品牟利案——利用爬虫技术传播淫秽物品牟利“情节特别严重”的认定  关键词：刑事 传播淫秽物品牟利罪 爬虫技术 数量 情节认定 量刑  基本案情 2017年3月份以来，被告人龚某某利用爬虫技术，在互联网上建立了二十余 个可以提供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站，并通过挂  载广告的方式从中牟利。经鉴定，其所建网站中含淫秽视频588部。 山东省胶州市人民法院于2020年10月15日作出（2020）鲁0281刑初62号刑 事判决，认定被告人龚某某犯传播淫秽物品牟利罪，系情节特别严重，判处有 期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。宣判后，被告人龚某某以其行为不构 成传播淫秽物品牟利罪情节特别严重的情形，量刑过重为由提出上诉。山东省 青岛市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）鲁02刑终663号刑事判决  ,认定龚某某不构成传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”情形，改判有期徒 刑三年，并处罚金人民币十万元。 裁判理由 法院生效裁判认为：本案不构成传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”情 形，具体理由如下： 第一，被告人龚某某在主观方面与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的直接  故意不同。其设立的网站基于互联网爬虫技术而自动获取互联网上的BT 种子文 件信息，其认识到爬虫程序所搜索到的部分BT种子信息可能会被用于下载淫秽  视频，但为了增加观看广告的流量而放任这一结果的发生。同时，没有证据证  实龚某某与BT种子所关联的淫秽视频发布者之间存在共谋。在此情形下，要求  龚某某承担与运营典型意义的淫秽网站等具有直接故意的淫秽物品传播牟利者相同的刑事责任，违背罪责刑相一致的原则。 第二，被告人龚某某在客观行为及危害结果上与典型意义上传播淫秽物品 牟利罪的行为、结果亦不同。龚某某的行为是设置爬虫程序在互联网上搜索各 类BT种子信息，这些BT种子信息中部分含有淫秽视频的BT种子信息，其并非是 淫秽视频的直接提供者。其行为的结果也表现为，通过特定关键词搜索到包含 淫秽视频BT种子信息的网站用户不能直接看到淫秽视频的内容，必须通过搜索 到的信息将BT种子下载后，再通过另外的下载软件才有可能将淫秽视频下载观 看。其行为和结果与典型意义上传播淫秽物品牟利罪的行为、结果均存在差异 ,具有基于互联网技术的非直观性。单纯以其网站数据库中所能搜索到的包含 特定关键词的BT种子信息能够下载的淫秽视频数量对其量刑，亦有违罪责刑相 一致的原则，原审判决量刑明显过重。 第三，被告人龚某某传播淫秽物品牟利行为的传播范围、违法所得根据现 有证据难以认定。本案中并无充分证据证实其网站通过用户搜索BT种子下载淫 秽视频的传播范围。其有关经营网站获利50余万元的供述一方面没有客观证据 等印证，另一方面也不能区分其中的合法收入与违法所得。 故在此案二审中，参考了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫 秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：“对于以牟利为目的，利用 网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时 ,鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息 的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信 息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚 ,确保罪责刑相适应”的精神，认为本案不构成“情节特别严重”，依法改判 。故法院依法作出如上裁判。 裁判要旨 利用云技术、AI技术、爬虫等新兴技术传播淫秽物品牟利的，情节认定不 宜简单适用相关司法解释中的数量标准，还应综合考量行为人主观故意和全案 事实、情节作出判断，做到罪责刑相一致。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第363条 《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、 传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号） 一审：山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281刑初62号刑事判决（2020年 10月15日） 二审：山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02刑终663号刑事判决 （2020年12月28日）

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