【案例库2024-04-1-222-006】孙某、徐某、周某等诈骗、非法经营案——诈骗人员实际控制受害人资金后未使用的应当认定为犯罪既遂 关键词：刑事 诈骗罪 非法经营罪 犯罪既遂标准 共同犯罪 如实供述 量刑 基本案情 一、被告人孙某伙同徐某实施诈骗的事实 2017年5月至2018年4月间，被告人孙某以KD平台、AK平台、FA平台为载体  ,以公司形式组建电信网络诈骗犯罪集团。被告人徐某系KD平台、AK平台两个  虚假平台的持有人、使用人。被告人刘某等人系孙某等人组建的犯罪集团成员  。同年5月，被告人孙某与被告人邹某创建南昌某公司，招募罗某等人，利用KD 平台、AK平台、FA平台以发展代理商的形式，进行诈骗活动。 被告人孙某等人指使犯罪集团成员使用虚假身份，在互联网上以婚恋、交 友等名义结识并骗得被害人信任，或者通过开设直播间等方式，谎称能够帮助 被害人通过KD平台、AK平台等进行“国际贵金属”“国际期货”“国际外汇”等交易获利，诱骗众多被害人将资金汇入上述平台。汇入KD平台、AK平台、FA平台被害人资金，经第三方支付通道分别转移至被告人徐某、孙某控制的银  行账户中。此外，孙某等人通过使用公司业务员骗取来的被害人平台账号和密  码，编造交易数据，虚构交易，欺骗被害人投资受损的事实，实现非法占有被  害人资金的目的。其间，徐某与孙某犯罪集团以非法占有的被害人资金数额为  基础作为计酬依据，按照一定比例分成。在诈骗过程中，孙某对上述公司进行  实际控制，负责操纵平台系统制造被害人资金损失假象；徐某作为KD平台、AK  平台的实际控制人，对两个平台内被害人入金、出金进行审核和发放，并帮助  孙某集团对被害人资金进行虚假操作。孙某、徐某等采取上述方式通过KD平台  、AK平台骗取被害人资金共计68808957.02元，通过FA平台骗取被害人资金共计 16374168.03元。 二、被告人周某、江某等实施非法经营的事实 2016年2月，被告人周某、江某注册成立上海B公司，公司经营范围主要为  资产管理、投资咨询等。周某系上海B公司实际控制人，负责公司全面工作；江 某系法定代表人、执行董事兼总经理。 2016年下半年，上海B公司未经国家有关主管部门批准，利用日本P公司的  平台开展外汇业务，寻找客户或者通过发展二级代理商方式吸引客户在该平台  上进行交易。此外，上海B公司借助日本P公司的协助，通过提供MT4、MT5软件  或者第三方支付平台、帮助联系海外公司注册等方式，为追求成立某标公司的  客户搭建独立运营的外汇交易平台。某标公司成立后，独立运营，以自己的名  义招揽公众在其平台上投入资金进行交易。上海B公司从发展的客户、代理商或 者协助搭建的某标公司收取搭建费、流量费等费用。其间，周某作为公司实际  控制人，负责全面工作，组织人员开展白标业务，并决定利润分配。经审计,2016年9月至2018年4月上海B公司共发展某标公司70家，涉案金额共计折合人 民币19475778.67元，对应收入折合人民币491926.24元。 另查明，2018年初，上海B公司协助孙某的犯罪集团搭建FA平台。 天津市第二中级人民法院于2021年6月16日作出（2019）津02刑初196号刑 事判决：一、被告人孙某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产；二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚 金人民币一百万元；三、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处 罚金人民币四百五十万元；四、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年 六个月，并处罚金人民币一百万元；（其他被告人判决情况略）。宣判后，被 告人孙某、周某等人提出上诉。天津市高级人民法院于2022年3月9日作出（2021）津刑终75号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为： 一、关于犯罪数额计算的问题。根据已收集在案的被害人陈述、发放账目 、第三方支付公司提供的账户交易流水以及相关电子数据等证据，可以计算出 被害人在AK平台资金汇入汇出的差额和KD平台、FA平台汇出资金流入被告人孙 某及其代理商等人实际控制的账户的数额，上述资金数额之和，即应认定为孙 某整个电信网络诈骗犯罪集团的诈骗犯罪数额。由于涉案三个平台之间不存在 互通的情况，故按照上述计算方式计算犯罪数额时不存在重复计算的问题。 二、关于诈骗既遂的问题。被告人孙某等人诱骗被害人到KD平台、FA平台 等平台进行“投资”，其目的为非法占有被害人的投资钱款。当被害人（即投 资人）投入前述平台的资金通过第三方支付通道转入孙某等人公司账户后，已 被孙某实际控制。此后孙某等人制造虚假交易的假象，只是使被害人误以为平 台账户内的资金减少系投资受损造成的，放弃向被告人追索，进而掩盖涉案钱 款已被非法占有的事实。因此，自被害人钱款进入被告人实际控制的账户后,诈骗行为即实行终了，应认定为犯罪既遂。 三、关于非法经营数额的问题。因犯罪行为持续时间较长，上海B公司所得 美元收入与汇率无法一一对应，应当本着有利于被告人的原则，采用上述期间  中人民币对美元汇率中间价最低值，将被告人违法所得的美元转化为人民币。 四、关于被告人江某的立功问题。江某到案后向公安机关揭发了同案犯参 与非法经营的犯罪事实。但江某与揭发对象属于共同犯罪，因此江某的揭发实 质上属于如实供述的范畴，不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。根据 刑法及相关司法解释规定，不应认定为具有立功表现，但可酌情予以从轻处罚 。故法院依法作出如上裁判。 裁判要旨 1.实施诈骗行为后，被害人因错误认识进行了转账等行为，导致被害人的 资金实际受到被告人的控制时，即可认定为诈骗罪既遂。即使由于公安机关及 时介入，被告人未成功使用其所控制的受害人资金的，不影响犯罪既遂的认定。 2.计算犯罪数额涉及汇率转化的，存在多个适用标准或难以确定标准时 ,应当按照有利于被告人原则，确定换算结果最低值为犯罪金额。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第225条、第266条 一审：天津市第二中级人民法院（2019）津02刑初196号刑事判决（2021年 6月16日） 二审：天津市高级人民法院（2021）津刑终75号刑事裁定（2022年3月9日 )

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