【案例库2023-04-1-257-004]张某等人帮助信息网络犯罪活动案——明知用于信息网络犯罪仍办理多张信用卡但尚未交付的行为不应入罪  关键词：刑事 帮助信息网络犯罪活动罪 信用卡 基本案情 北京市顺义区人民检察院指控：2021年9月7日，被告人张某明知开办的信 用卡可能被用于电信网络诈骗等犯罪活动，为获取经济利益，在他人的带领下 来到北京市顺义区办理信用卡。9月8日至9月9日，张某在多家银行网点共开办 了招商信用卡、北京农商信用卡、华夏信用卡、浦发信用卡、交通信用卡、北 京信用卡、平安信用卡。2021年9月9日，被告人张某被刑事传唤到案，到案后 如实供述犯罪事实并认罪认罚签字具结。 顺义区人民检察院认为，张某明知相关信用卡可能用于电信网络诈骗等犯  罪活动，依然以出售信用卡为目的，跟随办卡中间人办理信用卡，办理信用卡  数量为5张以上，其行为系为他人提供帮助，属于最高人民法院、最高人民检察 院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以  下简称《电诈意见（二）》）第九条第一款中的“出售信用卡5张以上”情形,应当认定为情节严重，依法对张某以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮 信罪）提起公诉。 顺义区人民法院经审理查明：被告人张某为获取利益，通过朋友介绍认识  了信用卡收卡中间人何某。何某告知张某，通过办理其本人银行一类卡（手机  转账限额50万以上）及U盾出售给他人，可以获得每张信用卡3000至5000元不等 的报酬。在何某的组织下，张某同另外5名办卡人乘坐飞机从重庆前往北京市顺 义区统一办理信用卡。2021年9月8日至9月9日，张某在明知开办的信用卡可能  用于电信网络诈骗等犯罪活动的情况下，于顺义区多家银行开办了7张信用卡。 办理完后，张某将相关信用卡交给何某检查，何某查看后告知其中2张不符合额 度要求，收卡人不会收购，其余5张可能符合要求，并要求张某先自行保管信用卡，后续需要时再向收卡人提供。2021年9月9日，北京市公安局顺义分局民警  接反诈线索，将何某、张某及其余5名办卡人查获，并从各办卡人随身物品中起 获了来京办理的相关信用卡。 另，除被告人张某外，其余5名办卡人均以涉嫌犯帮信罪被另案起诉。 顺义区人民法院经审理认为，张某等6名办卡人虽以出售信用卡为目的跟随 中间人前往外地办卡，但办卡完成后并未实际交付给收卡人，出售行为尚未完  成，且相关信用卡未进入信息网络犯罪环节，无法关联具体的犯罪事实及危害  结果，在此情况下不能单纯以办卡数量认定情节严重，故建议公诉机关就本案  犯罪构成相关证据进一步补证。后公诉机关以证据发生变化为由，要求撤回对  被告人张某等6人的起诉，顺义区法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许北京市顺义区  人民检察院撤回对被告人张某等6人的起诉，关联6个案件均已生效。 裁判理由 法院生效裁判认为：张某等6名办卡人虽以出售信用卡为目的跟随中间人前 往外地办卡，但办卡完成后并未实际交付给收卡人，出售行为尚未完成，且相  关信用卡未进入信息网络犯罪环节，无法关联具体的犯罪事实及危害结果，在  此情况下不能单纯以办卡数量认定情节严重，故建议公诉机关就本案犯罪构成  相关证据进一步补证。 裁判要旨 公诉机关认为，本案被告人具有出售目的且出售信用卡达到5张以上，符合 《电诈意见（二）》中情节严重的认定标准，构成帮助信息网络犯罪活动罪。 法院认为，帮信罪的构成应区分被帮助行为的具体情况，不能简单独立构成本 罪。具体理由如下： 第一，从立法设置上看，帮信罪的成立需要具备被帮助的正犯。帮信罪于 2015年《刑法修正案（九）》中增设，其设置目的是为在网络犯罪泛滥的时代 背景下更加有效的惩治相关犯罪，维护人民群众合法权益及正常网络秩序。刑法第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供各种类型 帮助且情节严重的行为应当认定帮信罪，示明了本罪罪状中所帮助“犯罪”系  帮信罪构成的考量要素。学术界认为，帮信罪惩治为“犯罪”提供帮助的帮助  行为，系被帮助正犯的帮助犯，但对于如何界定帮信罪的理论定位则存在多种  分歧，主要包括“帮助行为正犯化”“独立构罪”“量刑规则”“积量构罪”等观点。其中前两种观点认为帮信罪单独设立后已经独立构罪，具有自身独 立的构成要件，应当更多的从“共犯独立论”角度，削弱帮信罪对正犯主观明 知、正犯是否构罪的依赖，定罪量刑取决于帮助行为本身的犯罪情节而独立于 正犯的犯罪情节；而“量刑规则”说则更多以“共犯从属论”为理论基础，认 为帮信罪的构成需要严格以正犯样态作为标准，帮信罪的单独成罪系出于量刑 规则设置，不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定，以便于刑事处罚需要及 轻重罪衔接，但帮信罪的成立不以正犯是否具有刑事责任能力等为基础；“积 量构罪”说认为本罪危害行为的单次危害量底限低，具有“海量基数×低量损 害”的罪行构造，受刑法处罚性源于帮助行为的累计达到“情节严重”。上述 观点虽然对帮信罪的理论定位认定不一、对应正犯对帮信罪的认定约束力或强 或弱，但均反映出，帮信罪的成立是需要存在正犯并对其加以考量，仅仅具有 帮助行为却缺失“犯罪”，则不能认定构成帮信罪，这与其本身帮助犯的根本 属性相背离。此外，最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法利用信息 网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简 称《信息网络解释》）第12条对帮信罪“情节严重”进行了具体解释，无论是 第（2）项“支付结算金额20万元以上的”，还是第（6）项“被帮助对象实施 的犯罪造成严重后果的”都表明“情节严重”是指所帮助正犯已经实际达到犯 罪程度，暗含了帮信罪的情节严重认定需以被帮助的正犯行为实际存在并达到 犯罪程度为前提，并非单纯的提供了帮助行为即可。具体到本案中，公诉机关 试图在不考虑被帮助正犯是否存在的情况下，单纯以帮助行为认定构成帮信罪 ,是对帮信罪法条设置、相应司法解释的误读。 第二，从行为模式上看，尚未将信用卡交付给与下游犯罪联系紧密的收卡  人系未完成的“出售”行为。公诉机关认为被告人张某等6人主观上以出售为目 的，客观上处于中间人何某的支配状态下办理信用卡，应当视为完成了出售,办理的信用卡均应当计算入内。但在案证据显示，中间人何某并非信息网络犯罪环节成员，其作用仅为组织他人办卡并统一出售给收卡人，收卡人是实际 收购并使用信用卡的被帮助对象。因此，张某等人刚办卡后就被公安机关查获 ,相关信用卡未到达与下游具体信息网络犯罪联系紧密的收卡人手中，出售行 为尚未完成。事实上，办卡人前往银行机构办理信用卡的行为系符合其自我意 愿、合法有效的中立行为，单纯开办信用卡与出售信用卡在帮助程度、帮助阶 段上具有明显的不同，难以类比。退一步讲，即使真能到达出售给收卡人的环 节，现有证据显示张某办理的个别信用卡不符合收卡人对信用卡额度的要求,客观上何某也告诉了张某收卡人对不符合额度要求的信用卡不会收购，故能  否实际完成出售并达到5张以上的要求亦未可知，不能就此作出对被告人不利的 推定。 第三，从危害结果上看，出售信用卡型帮助行为需要相关信用卡关联信息 网络犯罪。司法实践中，办卡人出售、出租个人信用卡的帮信行为十分普遍,认定涉信用卡的帮信行为构成“情节严重” 一般存在两种思路：一种是按照 信用卡内信息网络犯罪实际转移赃款的数量认定为“支付结算”行为，另一种 则是在赃款无法具体查清的情况下以信用卡数量认定。对于认定“支付结算”型情节严重，相关信用卡必然关联具体的信息网络犯罪，问题在于以数量认  定情节严重时是否对信用卡关联具体犯罪存在要求。最高人民检察院在对《电  诈意见（二）》的解读一文中提出，出售信用卡5张的行为要求查实被帮助对象 达到信息网络犯罪的程度，例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电  信网络诈骗的，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通 过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。这表明  以信用卡数量认定情节严重同样暗含信用卡必须进入到实际的信息网络犯罪环  节、关联具体的信息网络犯罪，且能够达到涉嫌罪名入罪数额的要求。同时 ,《电诈意见（二）》中“出售信用卡5张以上”的情节，属于最高人民法院、 最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事 案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第1款第（7）项 “其他情节严重的情形”，同样不符合该条第二款所描述的可以不查证帮助对 象是否达到犯罪程度的情形。因此，出售信用卡的帮助行为构成帮信罪情节严 重，无论前文所述哪种思路，均需要以相应信用卡关联具体信息网络犯罪为前 提。具体到本案中，被告人在办卡后就被查获，相关信用卡被随身起获，未实际进入信息网络犯罪活动环节，没有关联的具体信息网络犯罪，不构成情节严 重。 第四，从刑事政策上看，本案被告人不属于“断卡”行动的重点打击人员  。“断卡”行动以电信网络诈骗为切入点，重点打击跨境组织、参与电信网络  诈骗犯罪人员、贩卖“两卡”团伙及职业“卡商”、行业“内鬼”等，在持续  释放从严打击信号的同时也强调坚持宽严相济，对情节轻微的人员以教育挽救  、惩戒警示为主，确保取得良好法律、社会效果。本案中，张某等6名被告人年 纪尚轻，其中2人刚满18岁，均属于学生或农民工等弱势群体，系初次参与办卡 ,大部分人无前科劣迹，办卡亦未造成严重后果，情节显著轻微。因此，本案  6名办卡人并非专项行动重点打击对象，审慎的刑事处罚可有效避免产生社会对 立及舆情风险，防止帮信罪被过度滥用沦为口袋罪，维护刑法的谦抑性。但办  卡人明知可能违法的主观心态与积极参与的客观行为应当受到负面评价，对此  可比照《刑法》第37条之规定有条件的予以训诫或责令悔过，或由公安机关警  告教育、银行业机构设置业务限制等形式进行惩处。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第287条 一审：北京市顺义区人民法院（2022）京0113刑初15号刑事裁定书 （2022年2月9日）

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