【案例库2023-11-1-347-005]张某广非法占用农用地案——国土行政管理部门就专门性问题出具报告的审查    关键词：刑事 非法占用农用地罪 鉴定结论 鉴定意见 审查 认定  基本案情 山东省博兴县人民检察院指控，2012年4月份以来，被告人张某广未经土地 行政主管部门审批，在其承包的博兴县湖滨镇东顺河一村农用地上建设房屋、仓库及鱼池，并对地面进行了混凝土浇筑。经滨州市国土资源局鉴定，被告人  张某广非法圈占并已被硬化的10.32亩耕地（基本农田5.66亩）种植条件已被严 重毁坏。公诉机关认为，被告人张某广无视国家法律，违反土地管理法规，非  法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为  已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据  确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。 张某广表示认罪，对其非法占用农用地建设鱼池、冷库、房屋的事实供认  不讳，但对公诉机关指控其非法占用农用地的面积有异议，辩称其用于建设的  硬化面积不到10亩。 张某广辩护人提出的辩护意见是：1.本案事实部分，关键 证据《鉴定结论》存在重大瑕疵，不符合证据合法性要求，不能作为有效证据  使用。实际硬化面积与《鉴定结论》不符，达不到法律追诉标准。2.如果法院  认为被告人张某广的行为构成犯罪，其存在以下减轻和从轻情节：主观恶意不  大，对土地的危害并不严重，具有自首情节，本事件源于其不知土地状况的非  故意触犯法律，系偶犯。3.法院判决不应与行政处罚重复处理。二审程序中,张禹广委托山东明嘉勘察测绘有限公司对该地块硬化面积进行了测量，出具 《测绘报告》，认定该项目占地面积为8 064.9平方米，其中未硬化面积为1845.9平方米，硬化面积为6 219平方米即9.33亩，达不到入罪标准。 法院经审理查明：2012年4月6日、同年4月14日张某广与博兴县湖滨镇东一 村民委员会签订两份土地承包合同，用于渔业养殖。经营过程中，自2012年4月份以来，张某广未经土地行政主管部门审批，在其承包的农用地上建设房屋、 仓库及鱼池，并对地面进行了混凝土浇筑。原滨州市国土资源局于2016年9月  19日作出《鉴定结论》，结论为“博兴县湖滨镇东一村张某广非法圈占并已被 硬化的10.32亩耕地（基本农田5.66亩）耕地种植条件已被严重毁坏。” 2016年11月13日，原博兴县国土资源局将张某广违法占地一案移送博兴县公安 局处理。2016年12月23日，张某广到博兴县公安局投案。 山东省博兴县人民法院于2020年6月23日作出（2020）鲁1625刑初21号刑事 判决：被告人张某广犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万  元。宣判后，被告人张某广提出上诉。山东省滨州市中级人民法院以原审判决  认定事实不清、证据不足，于2020年9月30日作出（2020）鲁16刑终134号刑事  裁定：一、撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初21号刑事判决；二  、发回山东省博兴县人民法院重新审判。山东省博兴县人民法院于2020年10月  12日重新立案，审理过程中，博兴县人民检察院以证据发生变化为由,于2022年 5月30日决定对被告人张某广撤回起诉。同日，山东省博兴县人民法院作出（2020）鲁1625刑初272号刑事裁定：准许博兴县人民检察院撤回对被告人张某 广的起诉。 裁判理由 法院生效裁判认为：根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）第三条第（一）项 ,非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上，改作 他用，造成耕地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本案中存在各类证据五 种十余份，其中最核心的有罪证据系滨州市国土局出具的《鉴定结论》，其内 容涉及被破坏的农用地面积。 关于涉案土地的面积，本案存在多组不一致的证据： 1.张某广的养殖场占地面积存疑。(1)2012.4.6及同年4.14其与村委会签订 两份承包合同,面积为11.81亩（2）2012年11月16日博兴县国土资源局作出行政 处罚决定书，以8089.2平方米（折合12.13亩）对张禹广作出处罚。（3）滨公（博兴）勘[2016]K3716250000002016120018号现场勘验检查工作记录测量的养 殖场南北长115米，东西宽76米，面积折合13.11亩。（4）2016年9月19日滨州  市国土资源局作出的鉴定结论，认定非法圈占12.7亩，其中10.32亩耕地（其中 基本农田5.66亩）已被混凝土硬化，建设了建筑物。同一块土地面积出现4个不 同的数据。 2.硬化土地的面积以及土地性质存疑。从刑事侦查卷宗，滨公（博兴）勘  [2016]K3716250000002016120018号现场勘验检查工作记录，第7、8页照片，中 间有一块地长着野草，放置杂物，没有硬化。该卷宗第29页，滨州市国土资源  局《鉴定结论》平面图，标注“硬化面积10.32亩”，把那块没有硬化的地，也 包括在内。10.32亩硬化面积是否应当扣减中间那块长草的土地面积，控辩双方 存在激烈争议。涉案土地包含的基本农田位置、面积，基本农田以外的耕地位  置、面积，也不精确。 在（2020）鲁1625刑初21号案件审理期间，法院发出补充侦查建议，建议 重新鉴定，公诉机关不予采纳；发回重审后，法院再次函告公诉机关重新鉴定 ,公诉机关认为不宜重新鉴定。为认真贯彻以审判为中心的刑事诉讼制度改革 ,落实直接言辞证据原则，重审法院对两名鉴定人进行了调查核实，2022年3月 9日鉴定人出庭作证，接受质证询问。 经综合审查认为，存在以下问题： 一是鉴定人未独立完成鉴定事务。根据两鉴定人的陈述，2016年当时受滨  州市国土局委派到过现场，但没有进行测量。被破坏的农用地的长、宽基础数  据以及平面图，系博兴县国土资源局提供。滨州市国土局依靠县国土局提供的  数据，进行计算得出破坏农用地面积。鉴定人没有亲自测量，没有掌握第一数  据。而且，依据《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主  管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发[2008]203号）“二 、关于移送证据”之中“(三)……需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”的规定，县国土行政部门亦 无权实施上述行为。 二是计算方法存疑。市国土局将中间长草、放置杂物的土地也计算在硬化 面积之内，欠妥。 由于《鉴定结论》认定硬化耕地10.32亩，超出入罪面积0.32亩，介于罪与 非罪的边缘，该《鉴定结论》本身存疑，且未能重新鉴定，在控方未能进一步  提供确凿证据的情况下，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第  三项，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。公诉机关撤回起诉,法院依法裁定准许。 裁判要旨 本案所涉“鉴定结论”，实际系就专门性问题出具的报告。对于行政机关 依据法律、司法解释的规定就专门性问题出具的报告，人民法院应当参照鉴定 意见的相关规定进行审查。在相关意见存疑的情况下，可以通知出具报告的人 员出庭作证，接受质证询问。 关联索引 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释 〔2021〕1号）第97条、第98条、第100条（案件审理适用的为法释〔2012〕 21号司法解释的相关规定） 一审：山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初21号刑事判决 （2020年 6月23日） 二审：山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16刑终134号刑事裁定 （2020年9月30日） 发回重审后一审：山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初272号刑事裁 定（2022年5月30日）

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