【案例库2024-04-1-374-003]张某某等人制作、传播淫秽物品牟利案 ——淫秽物品性质的司法认定 关键词：刑事 制作、传播淫秽物品牟利罪 认定主体 社会一般人标准  基本案情 法院经审理查明：被告人张某某设立公司并担任法定代表人，组织多名女  模特在京、沪、穗、深、厦等城市包括大学校园、商场在内的多处公共场所拍  摄标题如“在公共场所公交站牌前突然脱掉衣服”“民宅里有男性维修工时脱  掉全部衣服”等全裸照片、视频，并先后雇佣被告人冯某、被告人袁某某负责  摄影、摄像并对视频、照片进行编辑，被告人夏某某负责网站维护及上传照片  、视频，被告人南某负责行政管理及上传照片、视频等。相关照片、视频经编  辑后上传至境外注册的A网站，在网站浏览、下载照片、视频需成为会员并以有 偿订阅的形式支付费用（15.99美元/月或159.99美元/年），订阅时网站可跳转 至公司运营的B网站，B网站以微信或支付宝收款的方式出售20美元和100美元面 值的礼品卡，可用于支付A网站的订阅费用，礼品卡销售收入进入公司账户，张 某某等人以此方式进行牟利。公安机关经侦查后将5名被告人抓获，当场扣押相 关作案工具，后委托司法鉴定机构对境外的A网站进行远程勘验，提取相关视频 及图片。经鉴定，送检的照片和视频中，1027张照片和55份视频文件系淫秽物  品。袁某某、冯某、夏某某、南某如实供述了前述事实。 一审期间，经法院委托，由上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局 组成的鉴定组鉴定：去除重复及不清晰文件后，送检的文件中47份文件系淫秽 视频，632份文件系淫秽照片。 上海市黄浦区人民法院于2021年8月31日作出（2021）沪0101刑初96号刑事 判决，以制作、传播淫秽物品牟利罪分别判处被告人张某某有期徒刑二年十个  月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人袁某某有期徒刑一年五个月，并处  罚金人民币十万元；判处被告人冯某、被告人夏某某、被告人南某有期徒刑一年五个月至八个月不等，罚金人民币十万元至二万元不等；违法所得及涉案作 案工具应予没收。宣判后，被告人张某某、袁某某提出上诉。上海市第二中级 人民法院于2022年10月31日作出（2021）沪02刑终1152号刑事裁定，驳回上诉 ,维持原判。 裁判理由 法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于被告人在校园、商场等公共场所 拍摄的裸体视频、照片是否属于淫秽物品。控辩双方关于涉案视频、照片性质 的争论，在淫秽物品犯罪案件中具有很强的代表性。 对于淫秽物品犯罪中“淫秽”的判断，应该考虑最大多数人、普通人的观 念和感受，对淫秽物品性质的认定，应采用社会一般人的标准。 上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组，作为法定鉴 定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定内容和形式等均符合法定要求，该 “鉴定意见”可以作为法官判断淫秽物品性质的证据资料；文化艺术界专业人 士以及艺术奖项中对于涉案物品性质的见解、评语，不能代表社会一般公众对 涉案物品是否具有诲淫性及科学艺术价值的感受，只能作为法官对涉案物品性 质进行认定的参考。故本案中法官根据社会一般人的评判标准，结合被告人行 为时的文化语境，判断涉案物品具有诲淫性且没有科学艺术价值，属于淫秽物 品，驳回上诉，维持原判。 裁判要旨 认定淫秽物品性质，应遵循整体性原则和社会一般人标准，结合行为时的 文化语境，对涉案物品是否具有诲淫性以及科学艺术价值进行判断。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第25条、第26条、第27条、第 67条第3款、第53条、第64条 《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条 一审：上海市黄浦区人民法院（2021）沪0101刑初96号刑事判决（2021年 8月31日） 二审：上海市第二中级人民法院（2021）沪02刑终1152号刑事裁定 （2022年10月31日）

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