【第1514号】计某彬、付某生、阮某雨盗窃案—利用计算机信息系统漏洞非法办理电信宽带业务并对外出售应如何定性 一、基本案情  被告人计某彬，男，1980年×月×日出生。2019年12月20日被逮捕。 被告人付某生，男，1992年×月×日出生。2019年12月20日被逮捕。 被告人阮某雨，女，1992年×月×日出生。2019年12月20日被逮捕。 江苏省苏州市姑苏区人民检察院指控被告人计某彬、付某生、阮某雨犯盗窃罪，向苏州市姑苏区人民法院提起公诉。 被告人计某彬和阮某雨对起诉指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪认罚。被告人付某生提出未参与犯罪预谋，也没有获得电信服务。被告人计某彬的辩护人提出，涉案金额应按照有利于被告人的原则认定，计某彬有坦白、认罪认罚、部分退赔等情节，可在量刑建议之下对其从轻处罚。被告人阮某雨的辩护人提出，阮某雨系从犯，有坦白、认罪认罚、部分退赔并取得谅解等情节，建议对其从轻或减轻处罚。被告人付某生的辩护人提出，付某生等人通过实施非法获取计算机信息系统数据等行为，使电信公司误以为已付费并提供服务，本案系诈骗而非盗窃犯罪；付某生无前科，针对所起作用所提辩解不影响如实供述的认定，可酌情从轻处罚。 苏州市姑苏区人民法院经审理查明：春申路中国电信营业厅(以下简称春申路营业厅)是中国电信股份有限公司苏州分公司(以下简称电信苏州分公司)的非直营代理机构。被告人计某彬与电信苏州分公司订立政企业务合作代理合同，经营春申路营业厅，自主招聘、管理员工和经营业务。2019年6月，春申路营业厅员工被告人付某生发现在江苏电信营业云平台系统智慧BSS子系统(以下简称电信系统)中，输入未发售的宽带业务“速通卡”(电子储值卡)卡号，即可直接生成安装工单而无须支付服务费的技术漏洞，后告知计某彬。计某彬为非法获利，与付某生商量利用此漏洞作案，春申路营业厅店长被告人阮某雨同意并加入。计某彬负责联系他人借用工号，确定宽带业务分销价格，发布客户信息、“速通卡”卡号，录入工单，经付某生提议通过袁海东非法制作具有拷贝电信系统数据和自动翻页功能的“爬虫”软件，分配犯罪收益等。付某生负责从电信系统库存“速通卡”中获取卡号，查找即将到期宽带客户信息(后期利用“爬虫”软件自动筛选)，删除电信系统拦截代码等。传授店内员工进行操作，参与部分做单等。阮某雨负责春申路营业厅员工分工安排、提成分配、销赃价格商议等。2019年7月至11月间，计某彬、付某生和阮某雨采取非法获取“速通卡”卡号、删除电信系统拦截代码等手段，出售宽带业务，生成安装工单，窃取电信苏州分公司价值人民币111.5314万元的电信宽带服务资费。 苏州市姑苏区人民法院认为，被告人计某彬、付某生和阮某雨为非法获利，采取非法获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统中处理的数据进行删除等手段，窃取电信宽带服务资费，数额特别巨大，三人的行为均已构成盗窃罪。依照刑法相关规定，判决如下： 一、被告人计某彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元； 二、被告人付某生犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元； 三、被告人阮某雨犯盗窃罪.判外有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元。 二审宣判后，被告人计某彬、付某生和阮某雨均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。  二、主要问题  利用计算机信息系统漏洞非法办理电信宽带业务并对外出售应如何定性？  三、裁判理由  关于本案的定性存在较大争议，具体如下。 第一种意见认为，各被告人最初通过非法获取电信系统内存储的“速通卡”卡号后生成业务工单之后通过删除电信系统拦截代码绕过验证，无须卡号直接生成业务工单，前后行为分别构成非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪。 第二种意见认为，各被告人的前后行为导致电信苏州分公司误以为他人已付费而自愿提供服务，均构成诈骗罪。 第三种意见认为，各被告人的手段行为构成非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪，目的行为构成盗窃罪，应当按照牵连犯从一重罪处罚的原则，认定各被告人的行为均构成盗窃罪。 笔者赞同第三种意见，理由如下。 (一)各被告人前后手段行为分别构成非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪 在本案中，各被告人作案过程分为两个阶段。 第一阶段为2019年7月至9月。各被告人通过借用他人工号登录电信系统，删除部分代码，进入电信系统数据库，但未对计算机信息系统的功能进行删除、修改、增加、干扰，未造成计算机信息系统不能正常运行，也未对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作。各被告人非法进入电信系统数据库，获取电信系统中存储数据即“速通卡”卡号，在办理“速通卡”900电信宽带业务时，直接使用非法获取的卡号，实现“免费”办理，通过对外出售，违法所得远超过5000元，构成非法获取计算机信息系统数据罪。 第二阶段为2019年10月至11月。“速通卡”900业务下架后，通过删除部分代码免费获取的“速通卡”卡号已无法使用。各被告人为“免费”办理“速通卡”600、1000及1600业务，通过删除电信系统中的拦截代码、跳过授信校验的环节，在无须输入“速通卡”卡号及密码的情况下，“免费”办理电信宽带业务。各被告人对电信系统中处理的数据即拦截代码进行了删改，破坏了计算机信息系统，违法所得也远超过5000元，构成非法破坏计算机信息系统罪。 (二)各被告人的目的行为构成盗窃罪 第一，“速通卡”业务具有财产属性，各被告人利用技术手段未支付对价即生成业务工单并出售，侵犯了电信苏州分公司的财产权。“速通卡”业务系用户支付一定对价后取得电信苏州分公司有偿宽带服务的指令媒介。正常情况下，用户购买“速通卡”业务后就可享受电信苏州分公司提供的相应宽带服务。正是这种有偿性使“速通卡”业务具备了财产属性。本案中，各被告人无论是通过删除代码方式获取电信系统库存中的“速通卡”卡号，还是通过删除拦截代码绕过验证，目的都是“免费”办理电信公司“速通卡”业务后对外出售，获取本应由苏州电信分公司提供宽带服务后收取的电信资费。 第二，各被告人的取财方式具有“秘密性”。苏州电信分公司在此过程中未自愿交付财物。各被告人非法办理“速通卡”业务后对外出售获利的行为，客观上利用了电信系统的漏洞，具有一定的隐蔽性。电信公司约在三个月之后，才通过后台发现“速通卡”业务数据异常并报案。各被告人在实施上述行为时，通过借用他人工号操作，告知合作者系通过内部低价购买等方式，对自己获利的手段和方式加以掩饰，可见三人主观上也不系望相关行为被电信公司及他人所察觉。既然电信公司在案发时未能察觉名被告人的行为，自然也不存在陷于错误认识而自愿交付财物。 (三)对三名被告人应按照盗窃罪定罪处罚 刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”实践中有观点认为，“依照本法有关规定定罪处罚”无须考虑手段行为，直接按照目的行为定罪处罚。笔者认为，上述观点不符合牵连犯择一重罪处罚的原则，不能有效应对司法实践中复杂的犯罪情形，实不可取。司法实践中，行为人利用计算机实施有关犯罪，同时危害他人计算机信息系统安全且手段行为已独立成罪。如果按照前述观点，按照目的行为进行定罪处罚，容易出现放纵犯罪或罪责刑不相适应的情况。 具体到本案，各被告人通过非法获取“速通卡”卡号，办理“速通卡”900业务对外出售，共计获利70余万元，该行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，且达到“情节特别严重”程度，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。各被告人还通过删除拦截代码方式直接办理“速通卡”600、1000、1600业务对外出售，共计获利40余万元，该行为构成破坏计算机信息系统罪，且“后果特别严重”，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。按照手段行为定罪惩处，即便是进行数罪并罚之后，法定最高刑也只能到有期徒刑二十年。按照目的行为以盗窃罪定罪惩处，结合盗窃数额，法定最高刑为无期徒刑。故按照牵连犯原则择一重处罚原则，应对各被告人均按照盗窃罪定罪处罚。 综上，法院认定被告人计某彬、付某生、阮某雨的行为均构成盗窃罪是正确的。 (撰稿：江苏省苏州市姑苏区人民检察院 刘 昕  龙 飞  孙 娟 审编：最高人民法院  逢锦温)

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