[案例库2024-17-5-203-038]栗某某与张某某执行监督案——追缴违法所得及责令退赔的执行，必要时应征询作出执行依据的刑事审判部门的意见 关键词：执行 执行监督 诈骗罪 刑事裁判涉财产部分的执行 追缴和责令退赔 基本案情 张某某诈骗罪一案，浙江省金华市人民检察院提起公诉，浙江省金华市中 级人民法院（以下简称金华中院）审理后认定：2009年7月至2011年1月期间,张某某为谋取私利，在湖北省人民政府第二办公室（以下简称湖北二办）已  被撤销的情况下，与他人（王某某、蔡某某）结伙编造湖北二办工作人员的身  份，骗取被害人的信任后，以土地前期开发费用、加入湖北二办及帮助追讨欠  款等名义实施诈骗。关于张某某、王某某、蔡某某三人具体犯罪事实和违法所  得情况，该刑事判决分七项分别进行了认定，违法所得共计610万余元。金华中 院于2013年10月10日作出（2013）浙金刑二初字第17号刑事判决，张某某犯诈  骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；违法所得继续追缴，退  赔给被害人。张某某不服该判决，向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院  )提起上诉。浙江高院审理后，确认原判认定“2009年7月至2011年1月间，张  某某为谋取私利，在湖北二办已被撤销的情况下，伙同王某某、蔡某某（均已  被判刑）编造湖北二办工作人员的身份，骗取被害人季某某等的信任，以土地  前期开发费用、加入湖北二办、帮助讨要债务等名义实施诈骗，骗得财物共计  价值人民币610万余元”，以及“用从季某某处骗得款项归还某公司100万元 ”、价值人民币21万元的别克轿车和价值人民币25.89万元的别克轿车“已被公 安机关追回返还季某某”等事实，并认定原判认定的事实清楚，证据确实、充  分，于2013年12月18日作出（2013）浙刑二终字第129号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 执行过程中，金华中院于2018年7月18日作出（2018）浙07执273号之一执  行裁定，查封被执行人张某某坐落于湖北省武汉市黄陂区乙小区房产，查封期  限三年，自2018年7月31日起至2021年7月30日止。2018年8月27日，金华中院作 出（2018）浙07执273号之二执行裁定，拍卖被执行人张某某名下前述房产。 2018年9月17日，金华中院作出（2018）浙07执273号之三执行裁定，查封被执  行人张某某之妻栗某某名下坐落于湖北省武汉市汉阳区甲小区房产，查封期限  三年，自2018年9月27日至2021年9月26日止。同日，金华中院作出（2018）浙  07执273号之四执行裁定，查封被执行人张某某之妻栗某某名下坐落于湖北省武 汉市某中心3层房产、14层房产，查封期限三年，自2018年9月27日起至2021年  9月26日止。 金华中院经审理查明，张某某与栗某某于1975年6月27日结婚。金华中院查 封的四处房产情况如下：1.武汉市汉阳区甲小区房产系二人从武汉甲公司受让  取得的商品房。2007年4月24日核准登记取得房屋所有权证，2007年5月14日取  得国有土地使用权证，证载所有权人均为栗某某，建筑面积55.17平方米，土地 使用权面积5.75平方米。2.乙小区房产系二人从武汉乙公司受让取得的商品房  。2009年1月1日武汉乙公司出具《销售不动产统一发票（自开）》一份,2010年1月9日核准登记取得房屋所有权证，2010年6月22日取得国有土地使用 权证，证载权利人均为张某某，建筑面积28.89平方米，土地使用权面积17.28平方米。3.某中心3层房产。2018年1月2日，栗某某与武汉丙公司签订《 武汉市商品房买卖合同》，约定购买某中心3层房产。预测登记建筑面积49.52平方米，合同价格442546元，付款方式为贷款付款，2018年1月3日前一次 性存入商品房首付款222546元，其余价款办理贷款。2018年2月7日办理了合同  备案手续，备案买受人为栗某某。4.某中心14层房产。2018年1月8日，栗某某  与武汉丙公司签订《武汉市商品房买卖合同》，约定购买某中心14层房产，预  测登记建筑面积49.12平方米，合同价款469924元，付款方式为一次性付款，于 2018年1月8日前一次性存入商品房全部价款。2018年2月7日办理了合同备案手  续，备案买受人为栗某某。 栗某某以法院不得执行张某某的合法财产、不得执行栗某某名下的房产等 为由向金华中院提出异议，请求撤销金华中院（2018）浙07执273号之一、二、三、四号执行裁定。 金华中院于2019年8月8日作出（2019）浙07执异17号执行裁定，驳回栗某 某的异议请求。栗某某不服，向浙江高院申请复议。浙江高院于2019年10月22日作出（2019）浙执复67号执行裁定，驳回栗某某的复议申请，维持金华中 院（2019）浙07执异17号执行裁定。栗某某不服，向最高人民法院申诉。最高 人民法院于2021年3月31日作出（2020）最高法执监254号执行裁定：一、撤销 浙江高院（2019）浙执复67号执行裁定和金华中院（2019）浙07执异17号执行 裁定；二、本案由金华中院重新审查处理。 裁判理由 法院生效裁判认为：本案争议焦点为金华中院执行张某某及栗某某名下房 产是否合法的问题。 关于本案追缴违法所得的问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定 ,犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据《最高人 民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条的规定，刑事裁判涉 财产部分的裁判内容，应当明确、具体，可能判处被告人追缴、责令退赔的,刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；对于判处追缴或者责  令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。本  案中，经二审维持的金华中院（2013）浙金刑二初字第17号刑事判决第二项为  “违法所得继续追缴，退赔给被害人”，该判项中未明确应追缴的金额或财物  的详细信息等，判决也未附财产明细或清单。虽然该生效刑事判决查明事实部  分认定违法所得共计610余万元，并分七项分别认定了张某某、王某某、蔡某某 三人具体犯罪事实和违法所得数额，但因该610万元款项非张某某一人取得，刑 事判决仅对张某某、王某某、蔡某某三人取得的违法所得数额分别予以了查明  ,未具体明确违法所得的具体流向，应追缴的金额或财物的名称、数量等相关  情况，因此，本案执行程序中执行追缴的内容时，应根据《最高人民法院关于  人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》15条的规定，征询刑事审判  部门的意见，根据刑事审判部门认定的赃款赃物的具体流向，查明赃款赃物的  情况，对赃款赃物尚在的违法所得应当根据刑事判决认定的情况，分别予以追缴。但是，金华中院在执行中未征询作出本案生效判决的刑事审判部门意见,对赃款赃物的具体数额、是否尚在、能否追缴、自何处追缴、所查封及执行 的案涉房产是否属于赃款赃物等均未审查认定，该院异议及浙江高院复议程序 亦未查明和认定上述事实，存有不当。 关于本案责令退赔的问题。第一，关于追缴和责令退赔的问题，依照相关 规定，赃款赃物尚在的违法所得应当予以追缴，对于赃款赃物已经不在，无法 通过追缴弥补被害人损失的，则可责令被告人以合法财产在违法所得数额限额 内予以退赔。本案中，金华中院（2013）浙金刑二初字第17号刑事判决第二项 为“违法所得继续追缴，退赔给被害人”，浙江高院（2013）浙刑二终字第129号刑事裁定则载明“原审根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元 ;（2）违法所得继续追缴，发还被害人”。因此，本案生效刑事判决对责令退 赔的内容并未作出明确认定。鉴于本案刑事判项部分只判决继续追缴违法所得 ,未明确判决责令退赔，就能否直接执行责令退赔的内容，金华中院在执行过  程中亦应进一步征询作出本案执行依据的刑事审判部门的意见。如刑事审判部 门明确除追缴外，应责令退赔，执行程序则可以在追缴财产不足的情况下，以 被执行人的合法财产予以退赔。第二，从相关法律及司法解释的规定上看，责 令退赔的前提应当是赃款已被犯罪主体消耗、确无法追缴的情况，而不是直接 以犯罪主体的一切合法财产退赔。因此，执行程序中金华中院也仍需结合前述 关于追缴违法所得的分析，先行认定追缴的情况。第三，本案涉及共同犯罪,关于追缴不能退赔时，各被执行人是否都应对共同犯罪行为所获得的非法所 得承担连带退赔责任，执行过程中也需进一步征询审判部门意见，据此确定在 涉及共同犯罪时各被执行人是否对退赔承担连带责任及所应承担的退赔范围,具体认定应当自张某某处退赔的财产金额。 综上，在案外人栗某某提出书面异议之后，浙江高院及金华中院未征询刑 事审判部门意见，未查明追缴及责令退赔的相关情况，浙江高院复议裁定及金 华中院异议裁定认定事实不清，应予撤销。 裁判要旨 关于追缴违法所得的执行，如执行依据未明确追缴的金额或财物的名称、 数量等相关情况，执行法院应征询刑事审判部门的意见，根据刑事审判部门认 定的赃款赃物的具体情况予以追缴；对于执行依据未明确判决责令退赔的，必 要时执行法院亦应进一步征询刑事审判部门的意见，据此确定能否在追缴不能 的情况下直接执行责令退赔的内容。 关联索引 《中华人民共和国刑法》第64条 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条 执行异议：浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07执异17号执行裁定 （2019年8月8日） 执行复议：浙江省高级人民法院（2019）浙执复67号执行裁定（2019年 10月22日） 执行监督：最高人民法院（2020）最高法执监254号执行裁定（2021年3月 31日）

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