周光权：黑社会性质组织非法控制特征的认定 ——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分 来源：周光权  法律实务参考 《中国刑事法杂志》2018年第3期 本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们立即删除。 一、黑社会性质组织非法控制特征的流变 （一）对黑社会性质组织非法控制特征理解的变化   1997年修订的《刑法》第294条将黑社会性质组织的非法控制特征规定为“称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”。这一立法在一定程度上影响了司法解释的明确性。2000年12月4日最高人民法院通过的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2000年《解释》），其第1条第（四）项规定了黑社会性质组织的其中一个特征，即“在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。这一规定可以说并未对非法控制特征进行特别明确的限制性规定，其主要内容是对行为特征的规定，只不过中间夹杂了“在一定区域或者行业范围内”严重破坏经济、社会生活秩序这一相对抽象的非法控制特征的内容。当然，在一定区域或者行业范围内破坏经济、社会生活秩序的规定相较于立法上的“称霸一方”明显更为具体化。 自2002年4月28日全国人大常委会公布了《关于刑法第294条第1款的解释》，尤其是2011年《刑法修正案（八）》颁布之后，立法及立法解释、司法解释关于非法控制特征中“一定区域”、“一定行业”和具体控制行为的理解总体上朝着限制解释的方向进行，其内容趋向于明确，但中间存在一些反复。 1.关于“一定区域”的理解   2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《座谈会纪要》）规定，“区域的大小具有相对性，且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身，而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断”。 2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《座谈会纪要》）对非法控制特征则明显进行了限制解释：（1）黑社会性质组织所控制和影响的“一定区域”，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。 2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》）规定，鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。由此可见，2018年《指导意见》对“一定区域”的规定回到了2009年《座谈会纪要》的立场上，对于区域的空间大小、范围不再做特殊要求。如此一来，如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，也可能被认定为是对“一定区域”的控制和影响。 2.对于“一定行业”的把握   2009年《座谈会纪要》规定，黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。但其并未明确这些行业是否属于同类行业。2015年《座谈会纪要》规定，黑社会性质组织所控制和影响的“一定行业”，是指在一定区域内存在的“同类”生产、经营活动。这样一来，对于一定行业的范围就受到了限制。2018年《指导意见》对于“一定行业”未做规定，其应当认同2015年《座谈会纪要》所规定“一定行业”，即在一定区域内存在的“同类”生产、经营活动。 3．关于非法控制的八种情形   对于非法控制的具体情形，2009年《座谈会纪要》规定了八种， 2015年《座谈会纪要》以及2018年《指导意见》都大致沿用了这一标准。与2009年《座谈会纪要》比较而言，2015年《座谈会纪要》明显朝着限缩的方向进行解释。例如，2009年《座谈会纪要》规定的第一种情形是“对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告”，2015年《座谈会纪要》（以及2018年《指导意见》）则规定为：致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的“多名”群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢“通过正当途径举报、控告”，这一限制等于缩小了黑社会性质组织的认定范围，因为仅侵害极个别人的合法权益，或者貌似侵害了多人的权益，但对方的行为具有非法性，能通过正当途径进行举报、控告的，都不能认为行为人具有非法控制性。不过，和2015年《座谈会纪要》相比，2018年《指导意见》对个别非法控制具体情形的认定标准在一定程度上又有所放宽，似乎又回到了2009年《座谈会纪要》的取向上。 （二）重视黑社会性质组织非法控制特征的意义   通过对上述立法和司法解释流变的梳理，不难发现以下三点：（1）黑社会性质组织的非法控制特征，是指“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。（2）没有形成非法控制或重大影响就不可能成立黑社会性质组织犯罪。非法控制特征是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团、恶势力团伙的关键所在。（3）不可否认的事实是，多个司法解释对非法控制特征的理解前后虽有细微差别，但无论如何也都得承认这一要素的重要性，都在为贯彻罪刑法定原则做出努力。 重视非法控制特征具有以下意义：（1）符合保护法益的要求。本罪的保护法益是一定范围内社会秩序的平稳和平和。黑社会性质组织之所以冠以“黑社会”之名，是因为其与一般的犯罪组织相比，具有了社会性。所谓具有社会性，是指该犯罪样态已经不是个体性现象，而是一种社会性现象，亦即在一定区域或行业内，通过非法手段控制并形成一种非法的社会秩序，确立内部治理规则，最终达到非法控制效果。所以，非法控制特征使一定范围内的社会治安和经济社会管理秩序受到极大威胁，社会秩序的平稳变得不可能，且严重冲击了法规范的有效性，威胁合法政权的治理秩序。若长期放任黑社会性质组织存在，就会使国民丧失法规范认同意识和忠诚信赖意识，因此，惩罚本罪行为，也是为了重塑法规范的效力。这样说来，强调非法控制特征就和法益保护之间存在紧密关联。（2）有助于准确区分普通犯罪集团、恶势力团伙和黑社会性质组织。普通犯罪集团，是指3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。一般犯罪集团与黑社会性质组织的相似之处是，一般犯罪集团也具有较稳定的组织形式，犯罪成员之间联系也较为严密，有的犯罪集团也具有相当的经济实力。但是，在非法控制特征方面，二者差异极大，黑社会性质组织通过违法犯罪手段，在一定区域或一定行业形成了非法控制或重大影响，具有了非法的社会性特征。犯罪集团不可能有这样的非法控制能力。恶势力团伙是在从一般团伙犯罪向黑社会性质组织犯罪的动态发展过程中处于较高级阶段的有组织犯罪形态，是黑社会性质组织的雏形（有少数可能发展为黑社会性质组织）。恶势力不追求也无法实现对社会的非法控制，不符合非法控制特征。“恶势力”的基本特点是：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打、砸、抢”等。但无论如何，恶势力团伙对一定区域和行业的非法控制力是不存在的，对于恶势力团伙犯罪，在司法实践中应当按照其实施的单个行为所构成的具体犯罪进行处罚。（3）重视非法控制特征，有助于分析和把握黑社会性质组织的其他特征。例如，认定组织特征时就需要考虑到从普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，因此，对于那些已存在一定时间，且成员人数较多的犯罪组织，在定性时要根据其是否已具备一定的经济实力，是否“已在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响”等情况综合分析判断。再如，在认定黑社会性质组织的行为特征时，“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定其为黑社会性质组织，还要结合非法控制特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为黑社会性质组织。 二、黑社会性质组织非法控制的含义及理解 （一）非法控制的实质是支配   黑社会性质组织中的非法控制和这里的犯罪事实支配有实质上相同的含义，而且其支配的范围更广，即组织、领导、积极参加黑社会性质组织的人不仅能够支配自己手下的黑社会性质组织成员，而且能够支配同业竞争者，对其进行打压，其不法支配力、控制力能够排斥合法权力的支配和控制，使得其势力范围不断扩大。 借鉴共同犯罪中犯罪事实支配说的法理，可以清晰地看出非法控制的实质是进行支配，不能形成对他人（团伙成员以及其他同类行业竞争者）的功能性支配、行为支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法社会管控权的冲击的，谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制，也就不可能严重破坏一定区域或者行业的经济、社会生活秩序。 例如，在纪某被判组织、领导黑社会性质组织罪一案中，被告人在村集体范围内仅从事零星工程，其所从事的竞争性业务并未占据所谓的垄断地位，与同村其他人相比，所占的也是较小份额，无法控制特定业务、无法支配他人，也无法决定其所在特定行业的产品及服务价格的，就谈不上形成了非法控制或者重大影响。按照该案判决书所记载的事实，纪某等人反而多次被他人追至其家中殴打，多次被他人持枪射伤，有时甚至被动到需要其八十多岁的奶奶向对方下跪求饶，才能逃避殴打。对于这种无法从行为上、意思上支配他人，不具备非法控制特征的团伙，不应被认定为组织、领导黑社会性质组织罪，仅应在法治立场下，根据其参与和实施的犯罪行为按照共同犯罪的规定进行定罪处罚，将犯罪团伙人为“拔高”为黑社会性质组织并不合适。 （二）非法控制特征的具体理解   黑社会性质组织的非法控制，是指“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。 1. 非法控制特征的文义理解   （1）“一定区域”。必须承认，区域的大小具有相对性,且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身,而是在一定区域中生活的人，以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。当然，黑社会性质组织所控制和影响的“一定区域”，应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能；既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域，如乡镇、街道、较大的村庄等，也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域，如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此，应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域，则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。 （2）“一定行业”。黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。这是因为，通过介入社会经济生活来攫取不法利益，不仅是黑社会性质组织发展壮大的必要手段，也是其反社会性的具体表现。因此，“一定行业”一般应与市场经济活动直接相关。实务中，常见的在一定区域、一定行业形成非法控制或重大影响的情形有：把持基层政权、操纵破坏基层换届选举、垄断农村资源、侵吞集体资产；利用家族、宗族势力横行乡里、称霸一方、欺压残害群众，形成“村霸”；在征地、租地、拆迁、工程项目建设等过程中煽动闹事；在建筑工程、交通运输、矿产资源、渔业捕捞等行业、领域，强揽工程、恶意竞标、非法占地、滥开滥采；在商贸集市、批发市场、车站码头、旅游景区等场所欺行霸市、强买强卖、收保护费，形成市霸、行霸；操纵、经营“黄赌毒”等违法犯罪活动；非法高利放贷、暴力讨债；插手民间纠纷，充当“地下执法队”；等等。 （3）“非法控制或重大影响”。这是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力。非法控制或重大影响在控制程度上有所不同。“重大影响”，是指对于一定区域或者行业内的人们虽然还没有达到非法控制的程度，但能够产生很大的影响，该区域或者行业内的人们之所以会按照对方的要求实施一定的行为或者不实施一定的行为，或者接受对方提出的条件，或者对于对方的违法犯罪活动不举报，很重要的原因也是由于害怕对方会采取殴打、伤害、杀害、毁坏财物等报复手段。因此，这里的“重大影响”不是侧重从违法犯罪活动所造成的客观危害结果上来说的，不应将“重大影响”仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应，否则，只要是严重的犯罪都可能造成“重大影响”，而应侧重于从对一定区域或者行业内人们的心理影响程度上来说的，即行为对于一定区域或者行业内公众的心理压力和影响，仅与非法控制之间存在程度上的差别。换言之，这里的“重大影响”, 应当理解为行为人能够在相当程度上操控、左右、支配这些区域或行业, 能够产生决定性影响。有的学者认为“非法控制”和“重大影响”之间存在较大差异，主张前者具有支配性，后者不具有操控性和支配性。但是，这一主张与立法上将“非法控制”和“重大影响”并列规定的事实相悖，并不具有合理性。从客观解释和目的解释的角度看，“非法控制”和“重大影响”的实质都是支配，只是在表现形式上有所不同而已。 （4）“严重破坏经济、社会生活秩序”。这是非法控制一定区域或者行业所造成的客观危害结果的具体体现或进一步判断。行为虽然在一定的区域或者行业内形成了非法控制或者重大影响，但如果尚未达到严重破坏经济、社会生活秩序的程度的，也不能认定其属于黑社会性质组织。在判断某一犯罪团伙或集团的行为是否严重破坏经济、社会生活秩序时，应当综合考虑非法控制的人口数量、经济规模及所造成的伤亡人数、经济损失、社会影响等因素，就具体案件进行审慎分析。 2.非法控制特征的常见情形   通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，并具有以下情形之一的，可认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”： （1）对一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告。这里的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告”，是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；就其程度而言，应认定为“重大影响”。如果犯罪组织采用拉拢、腐蚀国家工作人员，收买、威逼证人等手段，致使那些敢于举报、控告的群众也不能通过正当渠道有效保护自己的权利，应认定为“非法控制”。 （2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响。这里的“形成垄断”，是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”，是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大（最低数额标准由各高院根据本地情况在20万-50万元的幅度内自行划定）、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等。 （3）插手民间纠纷、经济纠纷，事实上等于取代了司法机关去处理矛盾和纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响。 （4）干扰、破坏他人正常的“同业”生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响，使他人无法通过合法程序和途径反映其正当诉求。 （5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作。上述第（3）、（4）、（5）种情形中的“造成严重影响”，是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大（数额标准同上）、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等。 （6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使。例如，以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家机关工作人员包庇或纵容，或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复。 （7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。这里的“获取政治地位”不同于取得一般的政治身份，主要是指成为各级人大、政协的代表、委员。这里的“担任一定职务”，是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。 3.非法控制特征的实务掌握   非法控制是黑社会性质组织的本质特征。在实务中如何准确理解非法控制特征并非易事。这里结合“刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案”进行分析。 在实践中，各种批发、零售市场及娱乐、运输、建筑等行业，容易成为黑社会性质组织控制和争夺的目标。刘烈勇所组织、领导的黑社会性质组织自2003年起，先后通过入股仙桃市远达物资贸易有限公司、兴发烟花爆竹专营有限公司、九珠食品有限责任公司、1路公交线经营权，垄断了仙桃市的水泥销售市场、烟花爆竹销售市场、生猪屠宰销售市场及1路公交线路的运营权。 为实现非法控制，其所使用的违法犯罪手段主要包括： （1）通过入干股或强行以少量股金霸占多数股权的形式加入某一市场运营主体，凭借其犯罪组织树立的恶名不劳而获。如在强行入股兴发烟花爆竹专营有限公司时，刘烈勇以5万元获取了30万元的股金，且以暴力、威胁等手段为后盾，通过改组当选公司董事长，操纵了公司事务。在入股其他公司时，均是因经营者看中刘烈勇的“黑”势力背景，以丰厚酬劳拉拢、允诺其入股，为该公司的经营提供黑势力保护，从而获取巨额利润。 （2）以暴力、威胁为手段，阻断同类产品进入流通领域或强迫消费者只能选择其提供的产品，从而打压同业竞争者，逼迫对手退出市场，进而垄断该行业。如在控制水泥销售市场时，一方面通过殴打司机、扎破轮胎等方式对外地来的运送水泥的车辆进行拦截，使外地水泥不能进入仙桃市销售；另一方面威胁各水泥销售商只能销售远达公司代理的华新水泥，从而使华新水泥成为在仙桃市唯一能销售的水泥产品。又如，在控制生猪屠宰销售时，一方面多次到竞争对手绿生公司门前闹事，扰乱该公司的生产秩序；另一方面对消费者购买的非九珠肉联厂提供的猪肉制品动辄没收、销毁，非法处罚，并对消费者进行殴打，使消费者不敢行使选择权。 （3）利用组织成员组成稽查队或看护队，非法行使政府相关执法部门维护市场秩序的权力，使政府职权部门职能和威信严重受损。如刘烈勇在控制水泥、猪肉及1路公交线运营时，均成立了稽查队，打着替政府相关部门检查违法行为的旗号，公然非法行使稽查和公共交通管理职能，社会影响极为恶劣，相关管理部门也因职能行使不畅无法维护正常的市场经营秩序。由此可见，刘烈勇黑社会性质组织对仙桃市的水泥销售市场、烟花爆竹销售市场、生猪屠宰销售市场等行业的生产、经营形成了垄断，多数生产企业因产品无法进入而被迫退出当地市场；多数经营者因无法销售其他产品而放弃了经营多年的代理权；多数上游企业因无法购买到质优价廉的原材料及原材料短缺不足，提高了经营成本，蒙受了巨大的经济损失；相关政府职能部门如质量技术监督局、屠管办、建委及运管处，其工作人员均因惧怕刘烈勇等人的打击报复而不敢维持正常的市场经营秩序。基于以上理由，可以认定该组织在水泥销售、烟花爆竹销售、生猪屠宰销售及1路公交线路运营等行业已形成了非法控制。 三、认定非法控制特征需要注意的特殊情形 （一）将单位犯罪行为认定为黑社会性质组织的非法控制必须慎重   实务中需要具体分析：（1）有些单位完全按照合法程序设立，也从事合法的经营活动，但在后来发生了变化，在遇到一些经济纠纷或者开展经营活动的时候，常常凭借暴力、威胁或者其他类似手段来解决问题，并且符合有关黑社会性质组织的其他要求，此时该组织已经演变为黑社会性质组织。（2）某些组织在成立之初就以暴力、威胁作为获取经济利益或者解决经济纠纷的手段，在逐渐独霸一方或者牢固控制了某个行业之后，尽管暴力色彩有所减弱，但仍然以暴力作为其后盾，在处理问题上具有浓厚的暴力色彩，或者利用国家工作人员的包庇、纵容独霸一方，具备非法控制特征的，在性质上属于黑社会性质组织。（3）合法成立的经济组织，在开展业务活动过程中，偶尔有暴力、威胁犯罪行为，或者具有其他非暴力犯罪行为，不能将其视为黑社会性质组织，只能视为单位犯罪。 此外，有些单位实施犯罪并不以单位犯罪论处，而以个人犯罪论处，此时如果具备了黑社会性质组织的特征尤其是非法控制特征的，也属于黑社会性质组织实施的犯罪。根据相关立法解释、司法解释，以下情形，不以单位犯罪论处：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，实施犯罪的，不以单位犯罪论处。（2）公司、企业、事业单位合法设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不以单位犯罪论处。（4）公司、企业、事业单位等单位实施犯罪行为，刑法分则未规定追究单位刑事责任的，对实施犯罪行为的个人追究刑事责任。换言之，单位实施只能由个人构成的犯罪的，不以单位犯罪论处。 如何准确区分单位犯罪行为和黑社会性质组织的非法控制，在实务中有时比较困难。这里结合“张更生涉嫌组织、领导黑社会性质组织案”进行讨论。1997年1月，被告人张更生被选为闻喜县桐城镇中社村村长，1999年4月2日当选闻喜县城关镇第12届人大代表。1997年1月，被告人张更生、贾恺、王海忠、李王官当选中社村村委，研究以村委、村支委名义制作一批牌匾，由被告人张更生、陈吉云率人向驻在中社村区域内的单位送匾。次年，中社村委、村支委又成立锣鼓队，每逢节日为中社村区域内的单位敲锣鼓、闹社火，获取钱财66笔，共计人民币108800元，收款记入村委账上后，给参加者发工资、提成共71958．78元。张更生1997年担任村长后，研究成立村治安联防队，该队对过往该村车辆收取费用3000余元。在张更生担任村长期间，对在该村区域内的许多单位索要土地补偿费、道路维修费等，共计19万元，均入了中社村村委账。2000年4月1日，被告人张更生承包了闻喜县桐乡宾馆。期间，张更生招收、容留卖淫女并免费提供食宿，卖淫女最多时达20余人。1998年3月28日，张更生为索取债务纠集多人到刘治屹家，将刘治屹带走，非法限制其人身自由6天。 对于本案，检察机关对被告人张更生等人以组织、领导、参加黑社会性质组织罪提起公诉，法院经审理后认为，被告人张更生等人组成的中社村村委会不属于黑社会性质组织。如何区分黑社会性质组织与有违法犯罪行为的单位，是本案定性的关键。第一，成立目的不同。有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。第二，经济特征不同。有违法犯罪行为的单位，自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式，违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。第三，行为特征不同。有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性，违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。第四，非法控制性不同。单位犯罪通常仅谋取不法经济利益，且不通过暴力手段非法获利，当然就不可能对一定区域和行业进行非法控制。即“有违法犯罪行为的单位，并不具有非法控制社会的意图，亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济的严重破坏。” 本案中，以被告人张更生为首的中社村村委会不属于黑社会性质组织，该村委会属于实施了违法犯罪行为的单位。首先，由张更生等人组成的中社村村委会系依据《村民委员会组织法》规定的条件和程序选举产生，具有合法的组织架构及权力运作机制。中社村村委会并不是为了实施违法犯罪而成立的。该村委会成立后不是以实施违法犯罪为主要活动。其次，张更生等人通过送匾，闹社火，收取土地补偿费、污染费、道路维修费等方式获取钱财，大多是经村委会或村支委研究决定，所得钱款绝大部分记入了村委会账，且其中多数是用于村里的公共开支，并非张更生等人从事违法犯罪活动的物质保障。最后，本案中，张更生等人所犯的组织卖淫罪、非法拘禁罪等，均是个人犯罪行为，与村委会无关。 （二）未与他人形成竞争关系的行为不可能成立非法控制   黑社会性质组织应当具备经济特征和非法控制特征，而且二者时常纠缠在一起，即为了非法取得经济利益而进行非法控制，那么，某一组织或团伙未与他人形成竞争关系的，不可能被认定为非法控制。例如，针对被告人傅某6年内以借款本息4000余万元的资金规模实施违法犯罪的情形，法院判决其构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，决定执行有期徒刑18年，并处没收非法所得4000余万元。但在本案中，被告人傅某是否与他人形成竞争关系，是否对相关特定行业真正形成了控制，值得仔细推敲。从行业特征来看，近几年民间资金活跃，民间借贷行为遍地开花，发展势头迅猛。被告人傅某的行为在当地无论是从资金量，还是就借贷次数而言，相比于其他放贷人，以及银行、小额贷公司、担保公司动辄单笔几千万元甚至上亿元的借款，其“行业影响”都可以忽略不计，更不可能对该行业形成控制，未与他人形成不正当竞争的放贷关系，未排挤他人从事高利放贷，在该领域、行业未形成垄断性地位，也没有产生非法控制和重大影响，认定其构成黑社会性质组织犯罪显得比较牵强。 （三）重大危害后果不能归属于行为人的，无法认定为非法控制   在很多案件中，尽管被告人实施的违法犯罪行为在一定程度上造成了重大危害后果，但该结果只能归属于他人的，不能认定被告人对当地的社会和经济秩序造成了组织、领导黑社会性质组织罪意义上的非法控制或重大影响。例如，在某一犯罪集团中，个别人的行为因为超越共同犯罪故意而实施了故意杀人、纵火等导致严重危害后果的行为的，其与犯罪集团或组织的行为之间不具有刑法上的因果关系，即便个别犯罪人故意杀人、纵火的犯罪行为系恶性刑事案件，该案也在当地造成了恶劣的社会影响，但此“影响”是指该故意杀人、纵火案的“社会危害性”这一犯罪后果，而非认定黑社会性质组织非法控制或“影响力”的依据。超越共同犯罪故意的行为人作为一个完全刑事责任能力人，有独立的自由意志，应该对该结果负责，与该组织的行为并不具有必然联系，二者之间不成立刑法上的因果关系，故不应该将共犯个人行为造成的后果作为认定黑社会性质组织的依据。但是，在实践中存在为数不少将个人超越共同犯罪故意造成的后果不当归结到组织体身上，从而牵强地认定黑社会性质组织非法控制性的情形，这样的做法明显违背因果关系、客观归责的一般法理，并不妥当。 （四）被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，难以认定具有非法控制性   在实务中，黑社会性质组织达到非法控制程度的情形通常表现为垄断了某区域或本行业的市场，使得其他企业或者市场主体无法进入，也使得政府职能部门执法威信严重受损；或者与国家机关工作人员相勾结，寻求公权力的庇护；通过一系列违法犯罪活动，在当地树立起强势地位和非法权威，建立势力范围，其犯罪行为严重影响了社会稳定和人民群众的安全感。 以此作为标尺来衡量，被告人如果一直本着大事化小的态度处理矛盾的，难以认定其具有非法控制性。例如，谢某经营的公司在某电厂所在区域煤炭运输行业占据了60%份额，经营过程中多次因为超车、抢占装煤位等日常琐事而出现了寻衅滋事和故意伤害的违法犯罪行为，法院据此判定其达到非法控制一定区域或者行业的严重程度，具备了黑社会性质的组织的非法控制特征。但是，法院对于本案中非法控制特征的认定存在值得推敲之处。非法控制是指黑社会性质的组织谋求在一定区域范围内或者特定行业内形成一种非法控制或者重大影响，使正常的社会管理秩序和行业管理制度在其势力范围内不能运行，借以公然排斥、否定正常的社会秩序。本案中谢某经营的公司在从事煤炭购销、运输业务过程中，虽然出现了一些寻衅滋事的违法犯罪活动，但是这些违法犯罪活动的危害程度，远远未达到能够对一定区域内煤炭运输行业进行非法控制，使社会管理和行业管理制度无法运行的程度，也没有对当地的社会秩序造成重大影响。更为重要的是，根据判决书所列事实，谢某所在公司驾驶员在与其他驾驶员发生纠纷殴斗后，谢某通常是通过委托中间人或公安机关向被害人赔偿医药费、调解结案；谢某公司在为某电厂运煤的过程中，均依照合同履行，没有出现非法控制、强迫对方交易的情形。虽然谢某及其所在公司实施的犯罪行为会对经济秩序产生某种干扰，但是，其在具体矛盾发生后，总是试图寻求合法力量和程序进行解决，试图大事化小的，难以认定其达到了非法控制程度，不宜将被告人所在犯罪团伙“升格”为黑社会性质组织。 （五）所谓的“联营体”为维护经营活动结成联盟的，不存在非法控制   在实践中，有的被告人发现以自己个人或者所在公司名义从事经营活动缺乏竞争力而组成较为松散的“联营体”，并在其经营过程中实施了一些不法行为的，是否可能成立黑社会性质组织的非法控制？ 这种联营体实施犯罪和前述的单位犯罪略有不同，但其与黑社会性质组织又有差异。黑社会性质组织本质上是通过实施违法犯罪活动称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带，正是在“非法控制”这一点上，使得黑社会性质的组织犯罪与所谓的联营体区别开来。黑社会性质组织在对内部成员进行严格控制的基础上，通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制；而联营体并不具有非法控制社会的意图，亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济的严重破坏。例如，被告人杨某等人被控以联营实体为依托从事长途货运经营，在经营过程中实施了一些不正当经营活动，法院认定其行为具备黑社会性质组织的所有特征的，该判决是否妥当？ 在本案中，联营体本身是一个合法成立的经济组织。2007年6月1日赵某等12人签订了协议书，该12人共同投资经营货运线路，其目的是为了提高经济效益。同日，12人还另外签订了协议，对经营方式及相关各方面的权利义务作出具体规定。在该协议中，被告人杨某被指派担任现金管理员进行财务管理。从以上事实可以看出，联营实体的成立目的在于从事长途货物经营活动，提高经营效益。在联营体中对相关人员进行职责分工，也是为了更好地对联营活动进行管理，不能因此把联营实体等同于黑社会性质组织。即使该联营体在运作中实施了一定的违法犯罪活动，也应当与黑社会性质组织加以区别，对个别违法犯罪行为加以处罚。在这里，最主要的理由是联营体不具备黑社会性质组织的非法控制特征。非法控制是黑社会性质组织的根本特征，对本行业或社会的非法控制是相对于合法控制而言的，政府对社会实施的管理是一种合法控制，而黑社会性质组织对一定行业或者区域的控制是非法控制，这种非法控制对抗合法控制并削弱合法控制，这就是黑社会性质组织犯罪的反社会性与反政府性。黑社会性质组织的组织性、经济性与暴力性都是实施非法控制的手段。在本案中，联营体并不存在非法控制的问题，其对司机没有形成实际控制；对于同业经营者没有形成实际控制；对于货主没有形成实际控制，因此不能认定联营体具备非法控制特征。对此，“张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案”可以参考。在该案中，河北省石家庄市中级人民法院认定行为人对运输线路等非法控制，具体表现为强行收取“保护费”。判决指出：“该组织通过有组织活动或者其他手段获取巨额经济利差，具有一定的经济实力。该组织采取威胁、扣车等不正当手段，向河北省石家庄至保定市安新县三台镇、张家口、廊坊、唐山鸭鸿桥及山东省临清市、山西省长治市等地多条线路的客运业主强行收取‘保护费’。2003年2月，张宝义借机承包‘国贸跳舞会’。同年10月，张宝义授意高跃辉协助何丕东等人强行霸占石家庄火车站行李房至‘由由水鲜城’和‘华北鞋城’的托运生意。2006年3月，何丕东、张志玉等人对广州批发发往北京、郑州、西安、太原的鲈鱼、桂鱼的价格和数量进行控制，强行提成。张宝义、高跃辉、何丕东等人利用聚敛的钱财支持其组织活动。”在以上非法控制运输线路的犯罪事实中，都包括了向客运业主收取“保护费”或者向有关营业人员强行提成等内容，这些行为是非法控制的客观表现。但在杨某被判组织、领导黑社会性质组织罪中，联营体是货运经营者自发成立，自愿提取一定费用对货物运输经营进行管理，基于自由意思的费用缴纳就谈不上被迫交“保护费”以及被非法控制的问题。即使被告人在联营体经营过程中实施了某些非法行为构成犯罪的，也应以其所触犯的罪名论处，不宜由此认为其具备黑社会性质组织的非法控制特征。

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