论刑法意义上的卖淫概念
原创： 陆建红 杨华
一、问题的提出
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）已经于2017年7月25日起施行。令许多法律工作者叹惜的是，《涉卖淫刑案解释》没有对刑法意义上的卖淫概念作出解释。该司法解释的起草者在理解适用文章中指出：对于卖淫的概念未作规定的直接原因是“各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见”，而根本原因则是“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释”[1]。但是，在司法实务中，由于“法官不能拒绝裁判”，对于因卖淫概念而带来的行为人是否构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪却必须作出裁判。另外，根据刑法第二百四十条第一款第（五）项规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，属于拐卖妇女罪的法定加重情节，因此，在拐卖妇女犯罪案件的审理中，也存在需要明确何谓刑法意义上卖淫概念的问题。
二、正本清源：卖淫的传统含义
何谓卖淫？这不仅仅是一个法律概念，更是一个社会学的概念，甚至还是一个历史学的概念。
首先，卖淫嫖娼是对人类合法性关系的否定。性关系是两性之间一种极为密切的生理、心理和感情关系，它是基于性的自然属性和社会属性而发生的。性的自然属性是指人作为生物有机体所具有的性的存在方式和属性，它包括性欲、性冲动、性满足等生理机能和生理需要。而性的社会属性，使性本能对象化、具体化，使人们的性关系中除了性吸引，性渴求外，还具有种种思想感情和道德因素；性的社会属性，使人类的性关系脱离了自发性、盲目性，具有了社会规范性，具有了道德和法律的意义[1]。而卖淫则是背离了正常性关系的社会属性的脱轨行为。
其次，卖淫作为一个社会现象在世界各国都普遍地、历史地存在着。美国犯罪学者、社会学者布勒格在《社会和历史中性的特许》一书中指出：“有关妓女的最早记录出现在古代美不达米亚。那时，所有的妇女必须到神庙里尽职，在向过路男人提供了性服务后接受一定的赠物。这些赠物又必须奉献给神庙......”[2]这被认为是以后真正妓女的雏形。公元前549年，希腊的城邦开始了“梭伦改革”，公开营业的妓院在那里开始设立了。我国至少到西周时期就形成了娼妓队伍，并在漫长的封建岁月里演化、发展。鸦片战争以后，中国社会的性质发生了根本变化，娼妓也由原来的“技色相混状态”向“纯色情服务”方向转化，自此以后，专事色情服务的娼妓便产生了。新中国成立后，人民政府坚决取缔妓院，铲除这一旧社会遗留下来的丑陋社会现象。经过几年的努力，我国终于摧毁了在旧中国存在了两千多年的娼妓制度。但是，到了二十世纪70年代末80年代初，卖淫这一丑恶现象又在我国出现了[3]。
再次，虽然卖淫这一现象历史如此悠久，但对于什么是卖淫，许多学者是有不同认识的。美国社会学家戴维·波普诺在《社会学》一书中认为，“卖淫是为换取金钱而提供的性服务。虽然大多数情况是指一个妇女为一个男子服务，但另一种卖淫形式也常见于男人之间。妓女通常与许多人发生性关系，他们之间的契约交换是明显的。”日本于1957年实施的《禁止卖淫法》中规定：“卖淫是指接受报酬或是因受到约束，而与不特定的对方进行性交”。日本性学专家青柳有美说：“卖淫妇者，因为性的乱交，而得到自己或他人生活费全部或一部分之女子。”在现代，卖淫通常被认为是女性或男性为了取得报酬所做的或放任混乱的性交或性行为，即卖淫针对的是混乱的性交并且因为性的乱交而产生营利，因而卖淫被戏称为“无烟工业”[4]。
最后，在我国古代关于娼妓的历史记载中，男妓很早就存在，而且在有些朝代男风非常盛行，相应地，男妓就很多。比如宋朝男妓很多，由于泛滥，宋徽宗时期曾立法惩处男妓。又如，在明代，社会中普遍存在男妓馆，官方对同性卖淫的处罚比异性卖淫处罚轻。因此，男妓业在明朝达到鼎盛，直到清朝仍然没有衰落。可见，在卖淫的历史发展轨迹中，男性卖淫并非现代社会才产生的现象。只不过与妓女相比，由于社会需求量小等原因，男妓在量上比较少而已。[5]。
综上，从卖淫的历史看，卖淫在世界范围内都广泛地存在着，在中国也有相当长的历史。由于社会物质条件和人们的观念等原因，长期以来，人们对卖淫的概念，也大多局限在“女人为男人提供性交服务并接受财物的行为”这一层面上。虽然在我国，男妓很早就存在，但民众并未广泛认可。而且，在民国之前，政府也鲜见有打击卖淫嫖娼的举措。新中国成立后，彻底取缔了娼妓存在的土壤，民众长时期对于卖淫一词显现陌生。改革开放后，卖淫嫖娼现象死灰复燃，但开始也仅限于妇女收取报酬为男人提供性交服务的范畴。因此，长期以来，在民众的心理预期中，卖淫一词等同于“妇女收取报酬为男人提供性交服务”。这也可以认为是我国民众对卖淫的传统含义的理解。正因为如此，1979年刑法只有第一百四十条的“强迫妇女卖淫罪”和第一百六十九条的“引诱、容留妇女卖淫罪”这两个涉及以卖淫为对象的罪名，也充分体现了整个社会对卖淫概念局限于传统概念的理解。
三、变化发展：卖淫概念的含义扩张
如前所述，在1991年之前，对于何谓刑法上的卖淫一词，在学界和实务部门都没有争议，一致的意见就是女性以营利为目的，为男性提供性交服务的行为。如1979年刑法仅两个条文涉及卖淫，即第一百四十条的强迫妇女卖淫罪和第一百六十九条的引诱、容留妇女卖淫罪。在这两个罪名中，卖淫的主体都是妇女。
1979刑法颁布实施后，正是改革开放刚开始不久的时期，改革的窗户打开，新鲜空气进来的同时，蚊子、苍蝇也进来了。卖淫嫖娼在不少地方死灰复燃，甚至在有的地方开始泛行。为维护社会治安的需要，1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。根据该决定，强迫妇女卖淫，情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处罚，直至判处死刑。执行中，由于法定刑从三年以上有期徒刑直至死刑，量刑幅度过大，又没有具体的量刑情节，实践中较难把握，适用中易出现偏差，而且实践中又出现了“男妓”现象，组织、强迫男子从事有偿性行为等现象也时有发生，加之卖淫嫖娼活动在许多地方呈现泛滥之势，为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气，1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）。该决定对刑法第一百四十条、一百六十九条的规定进行了修改。这次修改，虽然依然没有对刑法意义上的卖淫概念作出界定，但却在犯罪要件上体现出卖淫的主体既可以是女性，也可以是男性的特点：强迫妇女卖淫罪改为强迫他人卖淫罪；引诱、容留妇女卖淫罪改为引诱、容留、介绍他人卖淫罪；增设了组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、传播性病罪等罪名。1992年12月，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。该《解答》第九条第一项称：组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。可以说，上述《决定》和《解答》，第一次对刑法意义上的卖淫概念，从卖淫主体上进行“扩容”，将卖淫主体从仅限于妇女扩容到包括男人在内的所有人。于学界而言，高铭暄教授认为，“卖淫是指行为人（主要指女子）为获得报酬而与不特定的异性进行性交的行为”[6]。储槐植教授认为，“卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为”[7]。因此，学界也都基本吸纳了男性可以卖淫以及同性之间也可以卖淫的观点。而在司法实践中，组织、介绍男性卖淫或同性卖淫的案例也不鲜见。如，2003年7月，被告人王某因组织男性卖淫，被上海市长宁区人民法院以组织卖淫罪判处有期徒刑3年。2004年6月11日，被告人刘某、周某因组织男性向男性卖淫，分别被广州市越秀区人民法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年和有期徒刑6年。特别值得一提的是，备受公众注目的被告人李某组织同性卖淫案，江苏省南京市秦淮区人民法院于2004年2月以组织卖淫罪判处被告人李某有期徒刑8年。法院对辩护人提出的“刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定，因而李某不构成犯罪”的辩护意见不予采纳[8]。
但是，丰富的司法实践又出现了许多新情况、新问题。上述《决定》和《解答》虽然在卖淫概念的主体上进行了“扩容”，但依然没有解决现实中发生的一些情况。卖淫违法犯罪领域不断出现肛交、口交等新类型的性行为方式情况。各地司法机关边探索边总结。至今为止，能够为大多数学者和司法工作人员所接受的卖淫概念，不但在卖淫主体上“扩容”，在性关系的行为方式上也有了较大的“扩容”。目前，对于刑法意义上卖淫的概念问题，没有争议的主要是：（1）传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。（2）男性也可以提供卖淫服务。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同。在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播[9]。
关于卖淫概念的扩容，既符合事物变化发展规律，也符合人的认识规律。因为，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去”[10]。
四、纷争四起：刑法意义上的卖淫与色情服务
如前所说的性交、肛交、口交等进入式的性行为方式以及异性之间、同性之间均可以发生卖淫嫖娼关系，无论在学界还是司法实务部门，基本能够形成共识。但是现实中，不少违法犯罪分子在打擦边球，专门从事收取报酬而为他人提供手淫、胸推等接触式的色情服务。对于这些非进入式而仅仅是一方生殖器被接触的色情服务，能否认定为刑法意义上的卖淫，无论是学界还是实务部门，都有不少的争论。归纳起来，主要有五种观点：
第一种观点坚持认为，卖淫是指行为人（主要指女子）为获得报酬而与不特定的异性或同性进行性交或类似性交的行为。这种观点，主要是实务部门的同志。当然，行政执法部门也有持这种观点的。如：国家某部委法制司在给《涉卖淫刑案解释》起草单位即最高人民法院刑四庭的复函中称：“刑法中的卖淫嫖娼指不特定的人，包括异性之间或者同性之间以金钱、财物等为媒介发生性关系的行为”。
第二种观点认为，卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人发生性行为的行为。其中，性行为既包括传统的性交，也包括手淫、口淫及其他性行为方式[11]。有的将其他性行为称为有生殖器接触内容的淫乱活动，认为“卖淫是指以营利为目的，与不特定的同性或异性发生性交行为，以及从事其他含有生殖器接触内容淫乱活动的行为。”[12]
第三种观点采取折衷说，认为概念上将手淫等色情服务纳入到卖淫的范围中，但在处理上有别于提供性交及肛交、口交等形式，以犯罪情节轻微或者虽构成犯罪但从宽处罚来处理。主要理由是：将手淫有条件地纳入卖淫方式，既符合刑法的要求，也符合刑法谦抑性原则，并且能够突出打击的重点[13]。
第四种观点试图回避学界和实务部门的争论，提出将组织他人提供手淫等色情服务，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，而强迫他人提供手淫等色情服务的以强制猥亵罪定罪处罚，引诱、容留、介绍他人提供手淫等色情服务的，不作犯罪论处，由公安机关予以治安处罚[14]。主要理由是：1.将组织他人提供手淫等色情服务认定为组织卖淫罪，依据不充分，争论也较大，但此类行为，如果情节严重、社会影响恶劣、严重危害社会秩序的，依然要对其妨碍社会秩序、妨碍社会风化的危害行为进行处理。按照目的解释，可以将组织提供手淫的以非法经营罪论处，并且主要突出打击组织者、策划者、实际投资者。对引诱、容留、介绍他人提供手淫等色情服务的，可以不作犯罪处理。2.将组织他人提供手淫等色情服务的行为，以非法经营罪定罪处罚，在法理上说得通，也有利于打击此类违法犯罪行为。提供色情服务的本质是一种交易行为，其钱色交易的特征和本质非常明显。但是，国家禁止经营色情服务。鉴于司法实践中，已经形成“非法经营罪”由司法解释界定范围的传统，因此，由最高人民法院通过司法解释的方式，将提供色情服务纳入“非法经营”的范围，具有较强的可行性。3.有利于司法实践中打击不断出现的新类型色情服务，除手淫外，司法实践中，还有胸推、股推等形式的色情服务。以后可能还会出现更多的色情服务形式。而这些形式，目的都是为了满足他人的性欲，动机都是为了获取非法利益，本质都是一种钱色交易。
第五种观点则认为，卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）的性欲行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为（如口交、肛交等）。组织女性向女性、男性向男性实施口交、肛交等类似性交行为的，也成立本罪。但是，组织他人单纯为异性手淫的，组织女性用乳房摩擦男性生殖器的，组织女性被特定人“包养”的，不应认定为组织卖淫罪[15]。
第六种观点认为，关于卖淫的概念应由立法机关作出解释。主要理由是：1、社会生活发展变化较快，传统的卖淫概念能否适应现实社会生活？刑法如何适应社会生活的变化，属于立法机关的权限。2、公检法机关对卖淫一词争论较大的情况下，应由立法机关作出权威解释。3、由立法机关作出概念解释，可避免各省同案不同判的窘态，也可避免公检法之间的争议，更有利于引领、规范社会行为。
《涉卖淫刑案解释》征求意见稿在征求意见时，关于卖淫的概念，不但最高人民检察院、公安部有不同意见，甚至最高人民法院内部及各高级法院也都有不同的意见。当然，认为刑法意义上的卖淫只限于性交行为的观点已经是极少数了。在向有关高级法院征求意见时，收到20个高级法院的回复，其中，认为刑法意义上的卖淫，仅限于提供发生性关系服务（包括肛交、口交）的有5个高级法院，认为包括提供性交、肛交、口交等性服务及手淫等色情服务的有6个高级法院。另外，有9个高级法院认为刑法意义上的卖淫概念应当由立法机关以立法或立法解释的形式解决。2016年7月，最高人民法院刑四庭在法官学院举办了刑事审判业务专项培训班。起草小组成员向培训班学员发放调查问卷表，征求对卖淫概念的意见。发放100份，收回71份。其中认为卖淫应当排除手淫的为39人（其中7人认为包括性交、肛交，10人认为包括性交、肛交、口淫，2人认为仅指性交），32人认为卖淫包括性交、肛交、口淫、手淫等。
五、性质辨析：刑法意义上卖淫概念的正确界定
《涉卖淫刑案解释》公布稿共15个条文中，并没有对刑法意义上的卖淫作出明确规定，主要原因是分歧意见比较大。但是分歧大却无法避免司法实践中依然会出现与卖淫概念相关的刑事案件。比如，2013年6月，网络媒体以广东省佛山中院宣告被告人李某无罪为焦点，提出提供手淫、口淫是否属于卖淫的问题。后又报道北京市公安机关称，提供手淫、口淫服务应认定为卖淫。网络媒体对如何解释卖淫的含义争得沸沸扬扬，但又没有统一明确的结论。这个问题不解决，势必会出现同案不同判的司法怪象。
我们认为，要正确界定刑法意义上的卖淫概念，应当立足于以下几点。
1.考察比较我国相关历史和域外有关规定，进行一些有益的借鉴。
在我国历史上，民众历来认为，卖淫是指女性收取报酬而为男性提供性交服务（有时也包括男性为女性提供性交服务）。从域外看，我们收集了一些国家和地区的刑法规定，日本《卖淫防止法》将卖淫定义为给予报酬或者许诺给予报酬的不固定的伙伴进行性交。德国、俄罗斯、越南、老挝、韩国、土耳其、法国等国的刑法及美国《模范刑法典》在规定涉卖淫类刑事犯罪时，均未对何谓卖淫的概念作出明确规定。新加坡及我国澳门，均将卖淫与其他性行为加以区别[16]。我国台湾地区刑法则将指使、强制他人性交或者猥亵行为规定为犯罪，但并未将“性交或者猥亵行为”概括为“卖淫”。将提供色情服务规定为卖淫或娼妓活动的，只有菲律宾和马来西亚[17]。而菲律宾和马来西亚则是公民普遍信教的国家，其法律制度的宗教色彩比较浓厚。综上，对我国刑法意义上的卖淫概念，借鉴菲律宾和马来西亚这样宗教色彩比较浓厚的国家的规定，显然不可行。而日本仅将卖淫限定为性交的做法，也已经明显落后于我国的社会现状。因此，我国刑法意义上的卖淫概念，只能从我国国情、有关法律的具体规定以及民众的心理预期等方面出发，作出既符合法律特别是符合刑法中的罪刑法定原则，又符合打击犯罪需要，同时又符合民众心理预期的界定。
2.立足于现有国情和民众的心理预期，同时也要重视专家学者的意见。
在征求专家学者对《涉卖淫刑案解释》（征求意见稿）的意见时，陈兴良教授认为：“应当把提供性服务的卖淫（性交易）活动与提供色情服务的色情交易活动加以区分。因此，刑法中的卖淫是指性交易，而不包括色情交易。”赵秉志教授提出，从法治的观念、现实可行性角度出发，如果不断扩张卖淫的概念，会导致涉卖淫类刑事案件数量大幅增长，这会使我国这样一个社会主义国家在国际上的影响上比较不好，因此，不能轻易将卖淫的概念随意扩大。赵秉志教授还在相关著述中称：“卖淫是指以获取金钱、财物或其他财产性利益为目的，而向不特定的他人提供性交或与性交行为具有相当性的性服务的行为”[18]
关于民众预期心理问题，既要进行广泛深入的调研，也要考虑现有法律规定。从法律规定看，刑法并未规定卖淫的具体含义，但传统意义上的妇女提供性交服务并收取财物的行为属于刑法意义上的卖淫自然是民众一致认可的。而男子也可以成为卖淫的主体，在人大《决定》中已经得到肯定，现行刑法也吸纳了人大《决定》的内核精神。因此，无论具体的某个个体公民是否意识到这一点，法律的公开规定应当视为民众预期心理范围内的内容。对于提供手淫等色情服务是否属于卖淫的问题，在专业人员群体中尚且有争论，且刑法并未明确规定，在这种情况下，要求普通公民将其纳入刑法心理预期范围，确属不现实。如被告人周某某容留卖淫罪一案[19]中，被告人周某某实施了容留他人提供手淫服务并收取钱财的行为。但周某某明确要求“小姐”只能为客人提供手淫服务，绝对不能提供性交服务。涉案“小姐”也证实她们只为客人提供手淫服务。主要原因是，周某某及涉案“小姐”认识到，如果为客人提供性交服务，周某某就可能构成犯罪。
3.对已经取得一致认识的应当予以肯定。
前已述及，对于刑法意义上的卖淫概念，以下三个问题上已经形成比较统一的认识。（1）传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。（2）男性也可以提供卖淫服务。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。
4.对现有的行政性规范正确对待。
公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为，公安部的这一批复属于有权批复和有效批复，但其性质属于行政解释。但是，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。这一批复，可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。
5.对刑法概念的解释，不能仅仅停留在目的解释的层面，更要符合体系解释，符合罪刑法定原则。
对卖淫概念的确定，其本质是对刑法概念的解释。体系解释是“把某一法律条文或规范置于整个法律体系中进行比较研究，从其在整个法律体系、法律文件及所属法律部门中的地位、作用、相互联系等来说明该法律、法律条文或法律规范的内容和含义，以求得更全面、准确的理解”[20]。通俗一点说，就是对一个具体法条、一个具体法律概念的理解，不能只是盯着需要解释的这一个法条，还要关注相关的法条甚至相关法律是如何规定的，要保持与其他法条以及相关法律规定的协调一致。根据刑法对强奸罪、强制猥亵妇女罪的不同规定可见，刑法对生殖器官直接接触的性行为与以手、胸等部位和生殖器接触的行为是区别对待的。如果将提供手淫等色情服务认定为卖淫，属于扩张解释，将大大扩张刑法处罚的范围，也会导致量刑失衡：如刑法第三百六十条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，此条规定主要是防止性病的传播，显然这里的“卖淫”是不包括提供手淫等色情服务的，因为手淫并不会导致性病的传播。
综上所述，根据刑法的谦抑性原则要求，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，以此来保持刑法的宽容性。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。在目前情况下，不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。也就是说，将卖淫行为的具体方式解释为性交行为和其他进入式性行为（即肛交、口交）且易传播性病的淫乱行为并不违背罪刑法定原则，更不是类推，而是在刑法体系内的合理解释。以上论述，也作为对前述关于卖淫概念六种观点的总体分析，本文就不一一评价了。但是，第四种观点即将组织他人提供色情服务以非法经营罪论处的观点，明显与非法经营罪的设立目的不相符。非法经营罪中的经营，在不违反国家规定即合法的前提下是允许的。而色情服务，在我国法律体系中，本就没有合法的存在空间。
六、余论：关于对卖淫概念进行立法解释及设立风化犯罪的立法建议
1.对卖淫概念进行立法解释具有现实意义，也有先例可循
实践证明，由最高司法机关对刑法意义上的卖淫概念进行解释，存在许多困难。主要是争议较大，难以取得完全共识。特别是公安部的批复，虽然只适用于治安处罚领域，但也不能否认批复本身对执法活动中形成的概念固化作用。而刑法学界大多数专家都认为，公安部的批复不适用于刑法领域。因此，无论是学界还是实务部门，都一致认为，对刑法上的卖淫概念应当由立法机关进行立法解释。
从立法例看，由立法机关对一个刑法概念进行解释是可行的。综合立法例，大致有两种方法。一种是在刑法修订时，在刑法条文上专门设立单独的条款进行解释。如刑法第三百五十七条第一款规定：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”另一种是制定单行解释，如2004年12月29日由第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
2.设立风化犯罪，既可解决现有罪名不适应社会形势的问题，也可使刑法体例更加科学化
为满足他人性欲而提供手淫、胸推等接触式服务而非进入式性行为并收取报酬的，虽然不能解释为刑法意义上的卖淫，但是，如果组织他人实施上述色情服务并收取报酬的，其社会危害性是明显的，且具有应受惩罚性。随着社会生活的更加丰富多样以及人们的观念不断变化，今后还会出现更多的、各式各样的色情服务。而这些色情服务，明显与我国传统道德，特别是与社会主义核心价值观是格格不入的。实践中，确已出现愈来愈多此类非传统色情服务规模化、集团化的现象，仅仅依靠行政处罚，难以达到惩罚此类违法行为的现实需要，违法成本过低无法遏制此类色情服务扩大的势头，而依照现行刑法，对这类行为又不能定罪。据此，我们建议在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中设立风化犯罪一节。其理由有三：
第一，风化犯罪伤害了社会大众的羞耻心，严重妨碍了正常的社会伦理道德秩序。千百年来，人类在长期的社会实践中，形成了符合一定社会伦理道德的性行为的社会秩序。严重违反这些长期形成的性行为的秩序，破坏社会风化，毒害社会风气，会给社会带来巨大的危害性。不仅与社会主义道德风尚格格不入，并且由于其对社会产生的危害，已经不是道德范畴所能调整，有必要通过刑法进行调整。
第二，风化犯罪严重破坏了社会主义公共秩序。公共秩序是指在一定社会结构中生活的人们所应共同遵守的生活规则。公共秩序一方面包括公共场所的秩序，另一方面还应包括人们在日常交往中所应共同遵守的生活规则。人们通过遵守这些生活规则来维持公共生活有条不紊的状态，违反了这些规则，也就打破了公共生活的稳定状态。因此，任何违反了公共生活规则的行为都是对公共秩序的破坏。而所谓公共生活规则，总是同人们的道德观念联系在一起的。这种道德观念决定了人与人之间要进行健康的交往，而风化犯罪“违背了传统的道德观念，有悖于人与人交往的正常方式，因此，这种行为的实施必然伤害人们的道德感，引起人们的愤慨和厌恶。”[21]
第三，单设风化犯罪，可以使刑法体例更加科学化。现有刑法条文中，第六章第八节“组织、强迫、容留、介绍卖淫罪”，虽然都与卖淫有关，也都有妨害社会管理秩序的共性。但是，强迫卖淫主要还是侵犯被害人的人身权利和人身自由（卖淫人员）。而聚众淫乱罪这一典型的风化犯罪，却被现行刑法安排在第六章第一节“扰乱公共秩序罪”这一“大口袋罪”中。组织淫秽表演罪被现行刑法安排在第六章第九节的“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”中，淫秽表演本质上属于行为，明显与淫秽物品无关。将风化犯罪集中在一个章节，将强迫卖淫罪规定到侵犯公民人身权利、民主权利一节中，一是可以突出重点打击侵犯公民人身权利的犯罪，如强迫卖淫罪。二是对没有被害人的风化犯罪可作轻缓化刑事处罚。三是保持刑法体例、罪名设置的协调性。
综合上述论述和刑法有关规定，我们建议风化犯罪包括下列内容：
1.组织他人提供色情服务方面的犯罪。从社会发展看，民众对色情服务的容忍程度发生了变化，所深恶痛绝的主要集中在成规模甚至成集团、情节严重、社会影响恶劣的色情服务。因此，应当突出打击重点。对于组织他人提供手淫等色情服务，情节严重、影响恶劣、严重伤害风化，严重妨碍社会管理秩序的，对组织者、经营者、实际投资者、主要获利者可予以犯罪化处理。对于零星的引诱、容留、介绍提供手淫服务而收取金钱、财物的，可不以犯罪处理，由公安机关根据治安管理处罚法处罚。
2.现行刑法分则第六章第八节中的大部分犯罪，包括组织、引诱、容留、介绍卖淫犯罪以及协助组织卖淫罪、引诱幼女卖淫罪等。将其中的强迫卖淫罪、传播性病罪放到现行刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。强迫卖淫罪、传播性病罪侵犯的法益主要是公民的人身权利。强迫卖淫罪侵犯的是被强迫卖淫人员的人身自由权，而传播性病罪侵犯的法益主要是公民的健康权。
3.现行刑法分则其他章节中侵犯的法益主要是社会风化方面的犯罪。包括聚众淫乱罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，组织淫秽表演罪以及侮辱尸体罪等。
作者简介：陆建红，最高人民法院刑事审判第四庭审判长，二级高级法官，第二届全国审判业务专家；杨华，最高人民法院刑事审判第四庭审判员，三级高级法官
[1]周峰、党建军、陆建红、杨华：《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期。
[1]安云凤：对“一夜情”的伦理透析，载《道德与文明》2003年第2期。
[2]转引自储槐植：《“六害”治理论》，中国检察出版社1996年版，第219页。
[3]李邦友、王德育、邓超：《性犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第142-143页。
[4]李邦友、王德育、邓超：《性犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第143页。
[5]刘芳：《中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究》，东北大学出版社2015年版，第65页。
[6]高铭暄：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪的国际化及其对策》，中国人民公安大学出版社1996年版，第173页。
[7]储槐植：《“六害”治理论》，中国检察出版社1996年版，第239页。
[8]金泽刚 肖中华：《有关卖淫犯罪的疑难问题新探》，载《中国卫生法制》2005年第6期。
[9]周峰、党建军、陆建红、杨华：《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期。
[10] [法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[11]刘芳：《中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究》，东北大学出版社2015年版，第67页。
[12]鲍遂献：妨害风化犯罪，中国人民公安大学出版社，1999年版，第158页
[13]《涉卖淫刑案解释》起草小组在征求意见时，有几个单位提出此种意见。
[14]此观点也产生于《涉卖淫刑案解释》起草小组征求意见过程中。有人从既要坚守卖淫概念的科学性，又要对色情市场严厉打击的角度，提出了这一观点。
[15]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第1021页。但是，张明楷教授早前却是将所有色情服务都纳入到卖淫概念中去的，认为“卖淫是指行为人以营利为目的，与不特定异性发生性交行为或从事其他的淫乱活动。”——见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第838页。
[16]如新加坡刑法第三百七十二条规定了“出卖未成年人卖淫等”罪，其中“卖淫等”，指“任何人购买、租用或者以其他方式获得不满21岁的任何人，意图使此人在任何年龄被雇佣，用于卖淫、同任何人非法性交或者为了任何非法或不道德的目的的，或明知会使此人在任何年龄被雇佣或者用于任何上述目的的，处10年以下的有期徒刑，并处罚金。”
[17]菲律宾《修正刑法典》第202条规定了“流浪罪和卖淫罪”，并解释“根据本条，以获得金钱和利益为目的的，经常从事性交易和有伤风化行为的女性为妓女。”马来西亚刑法第372条规定了“组织卖淫”，其构成要件主要内容是雇佣、使用他人作为妓女而与人非法性交，第372A条则规定了“以卖淫为业”，第373条则规定了“打击妓院”的内容。并将“娼妓活动”解释为“指用来出租人的身体和别人发生性交易的活动，‘妓女’也相应适用本解释。”
[18]赵秉志《中国刑法案例与学理研究（妨害社会管理秩序罪）》，法律出版社2001版，第327页。
[19]该案为某省高院请示案件，因当时《涉卖淫刑案解释》尚未出台，故最高法院并未作出明确的答复，而是由某省高院依法作个案处理。
[20]李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第366页。
[21]赵秉志《中国刑法案例与学理研究（妨害社会管理秩序罪）》，法律出版社2001版，第46-47页。
来源：《刑事审判参考》第115集
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