利用职务身份骗取财物的行为构成诈骗罪还是职务侵占罪？
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。该罪要求行为人“利用职务上的便利”，其本质要义在于，行为人拿了自己经手、保管的单位财物，即将合法持有、保管，变为非法所有。如果财物起初并在不行为人的占有、保管之下，其通过非法手段获取的，应成立盗窃罪、诈骗罪等犯罪。
诈骗是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为--对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人或第三者取得财产--被害人遭受财产损害。
案例：
2013年至2015年间，被告人杨某在担任湖北省武汉统建城市开发有限公司东方雅园项目售楼部销售经理期间，为骗取他人财物，明知公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，对到项目部咨询的杨小莉等9人虚构了商铺即将对外销售的事实，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，其还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取共计1011万用于赌博等挥霍。对此，法院认定为诈骗罪。
分析：
行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法仍应构成诈骗罪。区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。
即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪认定。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用职务便利占有、处分单位账户里的资金，则属于职务侵占。
行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。
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