(第1127号)
潘光荣、赖铭有抢劫案——保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑
一、基本案情
被告人潘光荣，男，1969年7月25日生。1990年4月22日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，判决生效后在A监狱服刑。1993年7月3日减刑为19年，剥夺政治权利5年；1995年减刑1年9个月，剥夺政治权利5年不变（服刑期至2010年10月2日止）。A监狱报广西壮族自治区劳改局于1996年11月6日获得批准，1996年l1月29日给潘光荣办理了监外执行（保外就医）一年的手续，2000年8月16日，广西壮族自治区监狱管理局要求对潘光荣收监检查病情，A监狱多次联系潘光荣的保证人及去潘光荣居住地均未找到潘光荣本人。2012年3月29日潘光荣因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。
被告人赖铭有，男，1968年2月3日生，1990年5月12日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。经减刑，于2008年11月13日释放。2012年5月3日因本案被逮捕。
广西壮族自治区北海市人民检察院以被告人潘光荣、赖铭有分别犯抢劫罪、故意杀人罪，向北海市中级人民法院提起公诉。
被告人潘光荣对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系赖铭有提起犯意并掐死被害人。其辩护人提出，潘光荣的供述比赖铭有的供述可信度高，且认罪态度好，可以从轻处罚。
被告人赖铭有对指控的犯罪事实、罪名均无异议，辩称系潘光荣提起犯意，并在共同犯罪中起组织、指挥作用。其辩护人提出，在共同犯罪中潘光荣系主犯，赖铭有系从犯，且认罪态度好，可不判处死刑。
北海市中级人民法院经审理查明：被告人潘光荣、赖铭有曾在同一监狱服刑而相识。2012年2月，潘光荣、赖铭有共谋抢劫，并准备了电话卡、铁铲等作案工具。同月29日9时许，潘光荣、赖铭有以出去玩为由将北海市一保健城的足疗按摩师张燕（被害人，女，殁年35岁）诱骗上了赖铭有驾驶的华普小轿车。之后，赖铭有驾驶该车，潘光荣驾驶其租来的海马小轿车，三人来到一练车场停车后，潘光荣进入赖铭有驾驶的小轿车内。潘光荣、赖铭有以殴打、威胁等手段共同劫取了张燕的银行卡两张，威逼张燕说出银行卡密码后，潘光荣、赖铭有合力将张燕掐死，并将张燕的尸体移到潘光荣驾驶的海马小轿车上。潘光荣、赖铭有四处寻找埋尸地点，直至次日凌晨，二人将张燕的尸体转移到北海市海边沙滩上挖坑掩埋，随后将张燕的衣物及埋尸工具铁铲等丢弃。同年3月14日凌晨，潘光荣在银行自动取款机上取走张燕银行卡内人民币5 000元（以下币种均为人民币）。同月16日凌晨，潘光荣、赖铭有一同在自动取款机上取走张燕银行卡内14 000元后分赃。
北海市中级人民法院认为，被告人潘光荣、赖铭有以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，并致人死亡，其行为均构成抢劫罪。潘光荣、赖铭有实施犯罪的最根本目的是劫财，在抢得被害人少量现金及银行卡、得知密码后对被害人杀人灭口是两被告人抢劫行为的延续，以抢劫罪一罪对二被告人定罪处罚能更加准确地反映被告人的犯罪本质，体现罪刑相适应的原则。在共同犯罪中，虽然被告人潘光荣、赖铭有在提出犯意、准备作案工具、殴打威胁被害人和掐死被害人等重要环节上互相推诿，但是，二人共谋抢劫，共同以暴力、胁迫的手段实施抢劫，合力掐死被害人并且共同处理尸体、作案工具和被害人的衣物等重要物证，行为积极主动、相互配合密切、作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人潘光荣曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在服刑期间保外就医，仍不思悔改，又实施严重损害他人生命和财产权利的抢劫犯罪行为，应数罪处罚。被告人赖铭有曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕以后仍不思悔改，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。二被告人犯罪主观恶性大，犯罪手段特别残忍，罪行极其严重，不具有法定的从轻或减轻处罚情节。据此，判决如下：
1．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后尚未执行完毕的刑期为十三年十个月二十七天，剥夺政治权利五年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．被告人赖铭有犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人潘光荣、赖铭有均提出上诉。被告人潘光荣及其辩护人提出，被害人系赖铭有骗出，潘光荣认罪悔罪，请求改判。被告人赖铭有及其辩护人提出，赖铭有没有与潘光荣共谋抢劫，赖铭有系从犯，请求从轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但潘光荣、赖铭有是劫财后为杀人灭口而实施杀人行为，应以抢劫罪和故意杀人罪分别定罪处罚；原判认定潘光荣曾因犯抢劫罪被减刑后，于1996年11月6日被予以监外执行，本案案发时，其刑罚已执行完毕，本案不应对其数罪并罚，原判定性不正确，量刑不当，请求二审依法判处。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，被告人潘光荣、赖铭有在抢劫前为了劫取他人财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有抢劫而预谋杀人的故意，且在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，原判以抢劫罪定罪处罚有事实及法律依据。潘光荣于1996年1 1月29日因保外就医，被予以监外执行一年。期满后，其未取得继续保外就医亦未被收监，属在暂予监外执行期间脱逃、漏管，脱逃的期间不计入执行刑期。潘光荣从1997年11月29日起至2010年10月2日止，尚有余刑共12年10个月3天未执行，其在服刑期间重新犯罪，对尚未执行的刑罚应与所犯新罪所判处的刑罚进行数罪并罚。二上诉人抢劫致一人死亡，虽能供述抢劫杀人的犯罪事实，但二人曾因抢劫被判处过无期徒刑的刑罚，仍不思悔改又实施抢劫犯罪，二人主观恶性深、人身危险性大、所犯罪行极其严重，依法应予以严惩。原审判决认定事实清楚；证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原判计算潘光荣余刑有误，予以纠正。据此，判决如下：
1．维持北海市中级人民法院对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决；
2．撤销北海市中级人民法院对被告人潘光荣的判决；
3．被告人潘光荣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与原抢劫罪尚未执行完毕的刑期十二年十个月三天，剥夺政治权利五年，实行数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
广西壮族自治区高级人民法院将判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人潘光荣、赖铭有结伙采用暴力手段劫取他人财物，致人死亡，其行为均已构成抢劫罪，应依法惩处。第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。第二审判决量刑适当。据此，裁定核准广西壮族自治区高级人民法院维持第一审对被告人赖铭有以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人潘光荣以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与前罪尚未执行完毕的刑期并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
二、主要问题
保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对于被告人潘光荣的余刑应如何计算的问题，存在较大分歧。公诉机关认为，被告人潘光荣曾因犯抢劫罪被减刑后，于1996年1 1月6日被予以监外执行，2002年还继续治疗，本案证据没有证明监狱执行机关的保外就医、通知潘光荣收监的行为有不当之处，可以认定潘光荣的刑罚已经于2010年10月2日执行完毕，本案不应对其数罪并罚。一审法院认为，潘光荣从1996年11月6日起至2010年10月2日止，余刑为13年10个月27天，剥夺政治权利5年。二审法院认为，潘光荣于1996年11月29日因保外就医被予以监外执行一年，期满后潘光荣没有取得继续保外就医亦未被收监，属于在暂予监外执行期间脱逃、漏管，期满后的时间不应计入已执行刑期，潘光荣从1997年11月29日起至2010年10月2日止，余刑共12年10个月3天，剥夺政治权利5年。
我们同意二审法院的观点。理由如下：
（一）被告人潘光荣保外就医一年的时间应计入已执行刑期
根据刑事诉讼法和监狱法有关条文的规定，保外就医是指对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有严重疾病，暂予监外执行不致危害社会的，依照法定的程序审批后，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。保外就医属于暂予监外执行①的一种，与缓刑、假释期间的法律效果不同，暂予监外执行期间刑期持续计算，即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案中A监狱于1996年对被告人潘光荣办理的保外就医一年，是依法定程序报省级监狱管理部门批准的，合法有效，故该一年的保外就医期间应计入刑罚执行期间。一审法院在没有任何证据的情况下否定潘光荣保外就医一年的合法性，在计算潘光荣的余刑时没有扣除合法的保外就医期间是错误的。
（二）被告人潘光荣保外就医期满后的时间不应计入已执行刑期
关于保外就医期满后未收监的，如何计算已执行刑期，现行法律法规的相关规定如下：
刑事诉讼法第二百五十七条规定：“对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计人执行刑期。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十四条规定：“刑事诉讼法第二百五十七条第三款规定：‘符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。’对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计人刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。”
从上述规定可以看出，虽然现行法律法规对保外就医期限届满未收监又重新犯罪的，如何计算余刑没有具体的规定，但基本原则是明确、一致的，即保外就医期间违反相关监管规定脱管、脱逃的，脱管、脱逃期间不计人执行刑期。我们认为，这种规定有利于更好地实现保外就医制度的法律效果与社会效果。保外就医制度的本质在于彰显人道主义精神，体现刑罚执行的人性化，是对患严重疾病罪犯的一种人道主义待遇。但在司法实践中，由于监管不力、法律规定缺失等诸多原因，导致“一保到底”、“保而不医”等保外就医后脱管、漏管问题频繁发生，甚至出现罪犯持续数年脱管，流散社会威胁社会稳定和安全的情况，如本案中的潘光荣就是在脱管后再次实施严重暴力犯罪。因此，对于保外就医如何计人刑罚执行期间的问题，应当以更加严格和审慎的标准来认定，如果将罪犯保外就医期满后未办理延期手续、未归监的时间都计入刑罚执行期间，无异于引导和鼓励保外就医的罪犯违反规定和脱管，这显然与保外就医制度设立的初衷相背离。
本案中，被告人潘光荣保外就医的期限为一年，2000年8月16日广西壮族自治区监狱管理局批示要求对潘光荣“收监检查病情”之后，监狱方面多次寻找潘光荣无果，并于2009年3月27日决定以脱逃罪对潘光荣立案，实施网上追捕。A监狱多份文件均明确：潘光荣1996年保外就医一年，收监日期为1997年11月28日，保外就医期满之日起之后的刑期不计入执行刑期。可见，自保外就医期满后，潘光荣就处于脱管状态，其保外就医期满后的时间不应计人刑罚执行期间0公诉机关的观点与潘光荣监外执行期满后脱管、漏管直到脱逃被立案、网上追捕的事实不符。
（三）对被告人潘光荣的余刑应从保外就医一年期满后第二日起算
1994年6月18‘日《最高人民法院研究室关于服刑罪犯保外就医期限届满后未归监又重新犯罪应如何计算前罪余刑问题的答复》（以下简称《答复》）曾作出明确的规定：“服刑罪犯经批准保外就医期应计人执行期，保外就医期限届满后未归监的时间不得计入执行期；又重新犯罪的，其前罪的余刑应从保外就医期限届满第二日起计算至前罪刑满之日为止。”该《答复》虽然已于2013年1月18日被废止，但在本案的处理中仍可以参照《答复》的精神。本案中，虽然A监狱于1996年11月6日批准潘光荣保外就医，但卷内证据显示，1996年11月29日潘光荣才实际办理保外就医手续出监，1996年11月6日至11月29日期间仍属于在监内服刑期间，因此潘光荣的余刑应该从1996年11月29日至1997年11月28日一年期满后的第二日，即1997年11月29日开始计算。一审法院将潘光荣的余刑自1996年11月6日开始计算至2010年10月2日，共计13年10个月27天，除了前述未将合法的保外就医期限计人刑罚执行刑期的问题外，还存在两个问题：一是与实际案情不符，1996年11月6日至11月29日期间潘光荣仍在监内服刑；二是计算上有误，即使从1996年11月6日开始计算，至2010年10月2日，也应为13年10个月26天，而不是13年10个月27天，即11月6日当天应计算为服刑日。二审法院计算潘光荣的余刑从1997年11月29日至2010年10月2日止，共12年10个月3天，是准确、适当的。
此外，本案在审理中，对于定抢劫一罪还是定抢劫罪、故意杀人罪两罪的问题，存在争议。我们认为，根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定，本案定抢劫罪一罪更适当。理由在于：本案中，潘光荣、赖铭有在抢劫前为了劫取财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有为抢劫而预谋杀人的故意，在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，为进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，符合该批复所规定的为劫取财物而预谋故意杀人的情况，定抢劫罪一罪完全可以涵盖二被告人的主观故意和客观行为。
本案系共同抢劫致一人死亡，但被告人潘光荣、赖铭有参与预谋、共同实施抢劫，二人均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相当。考虑到本案系为劫取财物而预谋故意杀人，犯罪性质十分恶劣，情节、后果特别严重；潘光荣曾因抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕以前又犯罪，虽不属于累犯，但在前罪执行脱管期间犯罪，其主观恶性、人身危险性不亚于累犯，且前罪也是严重危害社会治安的抢劫犯罪；被告人赖铭有是累犯，前罪被判处无期徒刑，也是严重危害社会治安的暴力犯罪，二人均主观恶性极深，人身危险性极大，判处二人死刑适当。
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