(第1142号)
王雪龙挪用公款、贪污案——如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除
一、基本案情
被告人王雪龙，男，1964年1月2日出生，原系上海市青浦区农业机械管理站站长、上海神牛农机服务有限公司法定代表人、上海通阳农机服务有限公司法定代表人。于2014年5月7日被逮捕。
上海市青浦区人民检察院以被告人王雪龙犯挪用公款罪、贪污罪向上海市青浦区人民法院提起公诉。
被告人王雪龙及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但王雪龙辩称其贪污所得钱款绝大部分用于公务支出。其辩护人以王雪龙挪用公款部分系自首，贪污部分属如实供述罪行，贪污所得绝大部分用于农机站日常工作开支，以及王雪龙的家属代为部分退赃等为由，请求法庭对王雪龙予以从轻处罚。
上海市青浦区人民法院经公开审理查明：
（一）挪用公款罪
上海市青浦区农业机械管理站（以下简称青浦区农机站）是青浦区农业委员会设立的全额拨款事业单位。上海神牛农机服务有限公司（以下简称神牛公司）是青浦区农机站全额出资成立的有限责任公司。2008年1月至2014年间，被告人王雪龙任青浦区农机站站长、神牛公司法定代表人。
2008年11月，被告人王雪龙与张永辉经事先商量，欲共同成立上海青育农机服务有限公司（以下简称青育公司）。同年11月5日、11月10日，王雪龙利用其全面负责神牛公司工作的职务便利，个人决定挪用神牛公司公款人民币（以下币种同）20万元，用于青育公司申报注册资本；2009年1月5日，青育公司归还神牛公司20万元。2009年6月24日，王雪龙个人决定挪用神牛公司公款70万元，用于青育公司增加注册资本；同年8月4日，青育公司归还神牛公司70万元。
（二）贪污罪
2009年8月，神牛公司以设置青浦区农机零配件服务网点名义出资成立上海通阳农机服务有限公司（以下简称通阳公司），王雪龙担任公司法定代表人，股东为王雪龙及时任青浦区农机站党支部书记的祝建林。201 1年4月19日，王雪龙利用其全面负责神牛公司、通阳公司工作的职务便利，私自将通阳公司无偿转让至马雪元名下并由王雪龙个人实际控制，至工商变更登记当日，通阳公司利润合计22万余元。2012年9月，王雪龙个人决定将上海昊粲农业机械设备有限公司（以下简称昊粲公司）支付神牛公司的服务费36万元由通阳公司收取。后王雪龙将上述通阳公司利润及收取的服务费用于个人套现、消费等。
2013年4月，王雪龙与王川民经事先商量，成立上海厚缘农业科技服务有限公司（以下简称厚缘公司），王雪龙为实质股东之一。2013年5月、12月，王雪龙利用其全面负责神牛公司的职务便利，个人决定将吴桑公司支付神牛公司的服务费42万元由厚缘公司收取。后王雪龙将上述厚缘公司收取的服务费用于个人套现、消费等。
另查明，王雪龙有自首、积极退赃等量刑情节。
上海市青浦区人民法院认为，被告人王雪龙利用职务上的便利，挪用公款共计90万元，数额较大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。王雪龙利用职务上的便利，侵吞公款100余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。王雪龙犯罪以后自动投案，并如实供述其挪用公款的罪行，后又供述了贪污部分的基本事实，对挪用公款部分罪行可认定为自首，依法可从轻处罚，对贪污部分也可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以挪用公款罪判处王雪龙有期徒刑二年；以贪污罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚
金人民币五十万元。
一审宣判后，被告人王雪龙不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
被告人王雪龙的主要上诉理由是：原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足。通阳公司、厚缘公司均属于青浦区农机站下属的“小金库”性质企业，且其将绝大部分涉案款项用于青浦区农机站日常开支等公务性支出，其行为不构成贪污罪。即使构成贪污罪，也应将用于公务性支出的款项从贪污数额中扣除。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何认定“小金库”性质的公司？
2．贪污款项用于公务性支出的部分能否从贪污数额中扣除？
三、裁判理由
（一）认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量
2009年《中共中央办公厅、国务院办公厅印发（关于深入开展“小金库”治理工作的意见）的通知》发布以后，全国各级、各部门均开展了全面治理“小金库”的行动。关于“小金库”的界定，中央纪委发布的《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用（中国共产党纪律处分条例）若干问题的解释》中将“小金库”定义为“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中沿用了上述定义并将“小金库”总结为7种表现形式：违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；用资产处置、出租收入设立“小金库”；以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；虚列支出转出资金设立“小金库”；以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”等。综观上述规定，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。
本案中，对通阳公司、厚缘公司是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，还是被告人王雪龙控制下用于侵吞公款的私营企业的认定，直接影响到王雪龙的行为是否构成贪污罪的问题。对这一问题，法院在审理中形成两种意见：
一种意见认为，通阳公司、厚缘公司实际上是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，王雪龙将昊桑公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取这一行为本身，只是为规避国家的政策和逃避监督，将属于原单位的资金隐匿于部门财务会计账外，但其资金的性质仍属于公右资金。王雪龙将大部分资金主要用于原单位的公务性支出，其个人并没有非法侵吞公款，不能据此认定其构成贪污罪。
另一种意见认为，转制后的通阳公司以及厚缘公司并非青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，而是由王雪龙实际控制的私营企业，是王雪龙利用职务之便侵吞神牛公司公款的工具。王雪龙私自将净资产22万元的通阳公司无偿转让给马雪元并由王雪龙实际控制，属于典型的利用职务便利侵吞国有资产的行为；其又利用职务便利私自将吴粲公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取，这一行为亦具有非法占有公共财物的性质，其行为构成贪污罪。
我们同意第二种意见。主要理由是：
1．从公司设立知情面来看，虽然从表面上知情面较窄，具有一定隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。2011年4月，王雪龙利用职务便利私自将通阳公司转让给马雪元并办理了工商变更登记，此后神牛公司的管理层对通阳公司的存在及运营状况毫不知情，完全由王雪龙一人实际控制。至于厚缘公司，从设立之初就与神牛公司没有任何关联，神牛公司也并不知情。
2．从公司设置目的来看，单位设立“小金库”一般用于安置单位违规收费、罚款、摊派的资金、以会议费等名义套取的资金、虚列支出转出的资金等，以便单位逃避监管违规发放工资、福利、接待等，也不排除部分资金用于弥补正常公务支出的差额。就本案来讲，王雪龙控制通阳公司、厚缘公司的目的完全是供个人套现、消费、截留神牛公司的业务款项，与神牛公司安置、支出资金无关，不符合单位设置“小金库”的目的性要求。
3．从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库钆眭质公司的人、财、物管理等方面都应体现出单位的集体决策。因为从本质来讲，单位“小金库”中的资金仍属于单位财产，即使成立了独立的“小金库”性质公司，该公司的财产也属于设立该公司的单位所有，公司事务也应由设立其的单位管理。本案中，转制后的通阳公司以及厚缘公司均由王雪龙个人实际控制，公司性质已变更为私营企业，神牛公司与该两家公司之间客观上并无管理与被管理的关系。
4．从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。本案中，改制后的通阳公司及厚缘公司的资产全部由王雪龙等人支配、使用，受益方也无疑是王雪龙个人。即使有部分资金用于神牛公司的公务性支出，也与神牛公司支配、使用资金具有本质区别。
综上，通阳公司、厚缘公司并非“小金库”性质的公司，王雪龙利用职务便利将吴粲公司支付给神牛公司的服务费通过上述其个人控制的公司进行截留，并个人套现消费使用，其行为应认定为贪污罪。
（二）公务性支出不能从贪污数额中扣除
关于公务性支出能否从贪污数额中扣除，是本案的另一争议焦点，审理中也存在两种意见：
一种意见认为，不论通阳公司、厚缘公司是否属于国有单位的“小金库”，因部分涉案款项被王雪龙用于公务性支出，王对该部分款项没有占为已有的主观故意，客观上也没有使国有财产受到损失，对该部分款项应从贪污数额中予以扣除。
另一种意见认为，本案涉案款项进入通阳公司、厚缘公司以后，王雪龙的行为即成立贪污罪的既遂，此后即使王雪龙将部分款项用于公务性支出，也属于对赃款的处分行为，该部分款项不能从贪污数额中扣除。
我们同意第二种意见。理由是：
1．被告人王雪龙的贪污犯罪行为已经既遂。根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，既构成贪污罪的既遂。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项专门就“贪污罪既遂与未遂的认定”做出规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王雪龙将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。
2．行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。
对此，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。
综上，被告人王雪龙将部分赃款用于单位公务性支出，对该部分赃款不能从其贪污数额中扣除，只能在量刑时酌情考虑。
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