(第1150号)
耿三有受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律
汪雷 李连武 李欣磊
一、基本案情
被告人耿三有，男，1959年11月l5日出生。2011年7月23日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
河南省郑州市人民检察院以被告人耿三有犯贪污罪、受贿罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。
被告人耿三有及其辩护人辩称，耿三有没有侵吞土地所83.5万元公款，其行为不构成贪污罪；指控耿三有所犯3起受贿犯罪，事实不清、证据不足，不能成立。
郑州市中级人民法院经公开审理查明：
1．被告人耿三有在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛建国的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王占洋办理土地审批手续，于1996年10月29日、1997年1月1日通过毛建国收受王占洋人民币（以下币种同）50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿三有于2011年7月11日将该款退还给王占洋。
2. 2004年，被告人耿三有在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙建文、股东孙建山等人协调征地事宜，并提出以10万元低价向孙建山购买该公司开发的位于登封市少林大道东段北侧的登封市中医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为35.781 5万元。耿三有至案发前一直未支付剩余房款。
起诉书指控的贪污犯罪及第3起受贿犯罪的事实不清，证据不足，不予认定。
郑州市中级人民法院认为，被告人耿三有作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据其所具有的索贿等情节认定被告人耿三有犯受贿罪，于2015年10月19日判处其有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元。
被告人耿三有上诉及其辩护人辩称：王占洋请托耿三有的事项不属于耿三有的职权范围，且耿三有当时已将收受的钱款退还，其行为不构成受贿罪；耿三有购买孙建山开发房产未付剩余房款属民事纠纷。辩护人另辩称，耿三有检举揭发他人犯罪，其行为符合一般立功表现，请求对其从轻处罚。
河南省高级人民法院认为，被告人耿三有身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。耿三有具有索贿情节，依法应对其从重处罚；其具有立功表现，依法可对其从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。耿三有共计受贿人民币75.781 5万元，根据修正后的刑法及司法解释的规定，原判量刑不当，综合耿三有的犯罪数额、手段及一般立功表现等情节，于2016年6月17日改判有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
二、主要问题
1．二审期间因刑法修改及司法解释出台，导致相关定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律和司法解释？
2．对于被告人兼有从重和从轻处罚情节的，应如何量刑？
三、裁判理由
本案在审理过程中对于被告人耿三有的行为构成受贿罪没有异议，但对于二审期间刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，有关贪污贿赂犯罪规定的新的定罪量刑标准是否能适用于本案，存在两种不同观点：第一种观点认为，本案一审时贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准并没有发生变化，一审法院依照原刑法和相关规定对被告人耿三有以受贿罪判处有期徒刑12年，并处没收个人财产人民币20万元并无不当，二审期间出台的法律和司法解释对本案没有溯及力。第二种观点认为，虽然本案一审判决依据当时法律所判并无不当，但二审期间一审判决并未生效，此时刑法修改，新的司法解释出台，适用新法明显有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，修改后的刑法和新的司法解释对本案有溯及力。
（一）刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则
我国刑法（1997年刑法）对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻的原则。刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对此，我们认为，刑法修正案仍然应当贯彻刑法所规定的从旧兼从轻原则，区分以下不同情况进行处理：
1. 1997年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件标准已经降低为由而追究行为人的刑事责任。
2. 1997年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未生效，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。
3. 1997年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果1997年刑法处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。
4．根据1997年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。①对此，1997年刑法第十二条第二款已作出了明确规定。
就本案来讲，一审判决日期为2015年10月19日，宣判后被告人提出上诉，刑法修正案（九）于2015年8月29日公布、同年11月1日起施行，此时本案正在二审审理之中。因此，本案能否适用刑法修正案（九）关键在于比较1997年刑法和刑法修正案（九）对于贪污受贿犯罪的刑罚哪个更轻，如果刑法修正案（九）更轻，则应适用修正案。但是刑法修正案（九）只是将贪污 贿赂犯罪的定罪量刑标准由以前规定的单纯的数额标准，修改为数额加情节的标准，并将数额划分为“数额较大”‘数额巨大”及“数额特别巨大”三个层次，而没有规定“数额较大”‘数额巨大”及“数额特别巨大”的具体标准，据此无法确定被告人耿三有受贿犯罪的具体情节和应适用的刑罚，也就无从比较新旧刑法规定的刑罚孰轻孰重。2016年4月18日，《解释》公布并自该日起施行，进一步将刑法修正案（九）规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的标准明确化、具体化。那么对于本案《解释》是否具有溯及力？
我们认为，从刑法司法解释本身的性质来看，按照最高人民法院2007年3月2日颁布的《关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。从这个角度理解，《解释》应与刑法修正案（九）的效力同步，即《解释》虽于2016年4月18日公布，但其效力可以溯及至2015年11月1日刑法修正案（九）施行之日。
此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”具体到司法实践中，对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前是否对同一问题有其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。
本案中，被告人耿三有共计受贿人民币75. 781 5万元，根据1997年刑法的规定，应处以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，故一审法院判处其有期徒刑十二年并无不当；在二审审理期间，根据修正后的刑法及司法解释的规定，受贿数额20万元以上不满300万元的属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。耿三有受贿75. 781 5万元，属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解释》对本案均有溯及力。因此，二审法院按照从旧兼从轻的原则将耿三有的刑期改判为有期徒刑五年是符合法律规定的。
（二）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度
从本案查明的情况来看，被告人耿三有同时具有两种量刑情节：一是在收受孙建山等人的贿赂时，具有索贿的情节，依法应当从重处罚；二是在被羁押期间，检举、揭发他人行贿、受贿近100万元的事实，经查证属实，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。
那么，对于同时具有从重和从轻处罚情节的被告人，应该如何量刑呢？一种意见认为，从重情节和从轻情节虽方向相逆，但性质相同，作用相似，都是为了修正刑罚的幅度，二者一加一减，可以相互抵销；另一种意见认为，兼有从重情节和从轻情节量刑时不能采取简单的抵销处理，而应根据不同情节的作用（包括正面和负面）大小和影响程度分别考量，然后再进行综合评价。
我们赞同后一种意见。因为，量刑情节是影响量刑的各种主客观事实情况，这些情况虽被归纳为几大类别，如自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等，但具体分析，各种情节的价值或者说影响力并不是等量齐观的，即便是同一种量刑情节，其意义也不尽相同。以自首为例，一般自首和特别自首是不一样的，罪行还未被发现便已自首和被抓捕期间自首亦不相同。如果对各种量刑情节不加区分地相互抵销，就可能会犯以偏概全的错误。就本案来说，确定被告人耿三有的最终刑罚大致可分为几个步骤：首先，根据受贿的数额和基本情节确定基准刑，如耿三有受贿70多万元，结合其认罪态度、悔罪表现及实际退赃等情况，可确定其基准刑为四年半至五年；其次，针对耿三有所具有的索贿情节，依法应予从重处罚，从重处罚的幅度，结合索贿的数额等情况，参照量刑规范化的一般要求，可掌握在基准刑的20%—30%
上下；最后，考虑耿三有检举、揭发他人贿赂犯罪的立功表现，依法予以从轻处罚，从轻处罚的幅度，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年1月1日起实施）的规定，“一般立功的，可以减少基准刑的20%以下”。综合全案的量刑情节，二审法院判处耿三有有期徒刑五年是适当的。
摘要：河南省郑州市中级人民法院 刑事判决书 （2012）郑刑一初字第83号 公诉机关河南省郑州市人民检察院。 被告人耿三有，男，1959年11月15日出生，汉族。1990年6月26日任登封市城关镇土地管理所副所长，1993年7月10日任登封城关镇土地管理所所长、房地产开发公司经
河南省郑州市中级人民法院
刑事判决书
（2012）郑刑一初字第83号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人耿三有，男，1959年11月15日出生，汉族。1990年6月26日任登封市城关镇土地管理所副所长，1993年7月10日任登封城关镇土地管理所所长、房地产开发公司经理；1996年10月18日任登封市城关镇人民政府副镇长；1999年4月21日任登封市土地局副局长；1999年10月11日任中共登封市土地管理局党组成员；2002年4月29日任中共登封市国土资源局委员会书记。2011年7月12日因涉嫌犯受贿罪被中牟县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。羁押于新密市看守所。
辩护人江萍，河南大公匡法律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检刑诉[2012]102号起诉书指控被告人耿三有犯贪污罪、受贿罪，于2012年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2012年8月17日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张伟、李凌云出庭支持公诉，被告人耿三有及其辩护人江萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
起诉书对被告人耿三有提出四项指控，法庭审理中，控辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，被告人作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、起诉书指控：2003年9月30日，被告人耿三有利用其担任登封市国土资源局党委书记的职务便利，在登封市嵩阳街道办事处土地管理所虚列83.5万元和征地款票据入账，又用虚假的补偿款票据冲抵，将该所征收的土地使用权以登封市嵩阳商贸有限公司的名义占为己有。2003年至2007年，耿三有以该土地为投资，和登封恒泰建筑有限公司法定代表人杨xx（另案处理）联合无证开发嵩阳花园小区，以分红名义收受杨xx送的两套住房、一套两层商铺和150万元人民币，经鉴定：两套住房、一套商铺共价值130.5万元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1．书证部分：
（1）登封市委通知证明，2002年4月29日，耿三有任登封市国土资源局党委书记；河南省国土资源厅党组批复证明，耿三有享受副处级待遇。两份书证证明了耿三有的身份。
（2）郑州市人民政府土地文件，关于登封市地方税务局用地的批复证明，1997年4月10日，批准登封市地方税务局征地12624.7平方米；登封市人民政府土地管理局文件，关于登封市地方税务局培训中心建设用地批复证明，2002年5月15日嵩阳办事处西关村第五村民组2.8667公倾耕地作为培训中心建设用地；登封市地方税务局文件、征地协议、补充协议、征地包干协议、国有土地使用权合同均证明，登封市地方税务局征地情况。
（3）司法会计鉴定意见书证明，根据嵩阳商贸公司负责人宋xx证言，嵩阳商贸公司没有支付83.5万元；土地所会计郜xx只将收据入账，实际并未收到现金，2002年1月至2003年12月，登封市嵩阳街道办事处土地所虚列支出102.06万元，用于冲抵土地所虚列入账的登封市嵩阳商贸公司的征地款83.5万元。
2．证人证言部分：
（1）证人郜xx证言，2011年8月1日第一次笔录证明：其在土地所工作期间，收款入账是土地所长（耿三有、宋怀忠、张xx先后任所长）给其安排，有人来交土地款项，其就收款、开票，如果这块地手续还不完善，其给对方开的收据是简易收据，内容为暂收款，土地手续办完时，其会给对方换财政统一专用收据。耿三有当所长时，有过几次因为当时款没有到位，耿三有让其先把收据开给对方，过不了几天款就会如数交过来。只要是其经手收的钱，其给对方开的收据，这些钱都在账面上能找到。当日第二次笔录证明：杨xx因为土地问题向城关土地所交过钱，具体交的是哪一块地的钱，城关土地所财务账上能找到，杨xx开发的“嵩阳花园”是否向土地所交过钱，不记得了。2011年8月23日，第三次笔录证明：“2003年9月30日，收到登封嵩阳商贸有限公司交征地款83.5万元”的收据是其开的，但其根本就没收到这笔钱，是耿三有让开的。2012年5月2日第四次笔录证明：耿三有让其开了83.5万元征地款收据，后给其一叠土地补偿款支出票据，让其冲抵收了。当日第五次笔录证明：所有记账凭证及所附单据（除去四张凭证），均是耿三有让其用以冲抵83.5万元土地款的支付票据。
（2）证人宋xx证明，其注册的嵩阳商贸有限公司与耿三有没有经济往来关系，未向城关土地所交过83.5万元土地款。
（3）证人陈xx证明，2001年至2002年，其是城关土地所副所长，登封市地方税务局征地补偿工作由其具体负责协调，补偿款都是由土地所直接补偿，群众领款签字。土地补偿款发放比较混乱，有耿三有或其从土地所取款后支付给群众的，也有群众直接从土地所领款的情况，也有其或耿三有保管的征地补偿直接付给群众的情况。群众领款都是签字或按手印的白条，经手人把这些白条交耿三有签字确认，后到土地所会计那里报销，会计再把单据入账。
（4）证人袁xx证明，2001年其负责地税局基建工作，于2002年将征地款直接汇至土地所账上，当时未与被征地群众打交道，与陈xx副所长有联系。
（5）证人张xx证明，2001年其任城关土地所副所长，按耿三有安排，给地税局量过地，但没参加签协议及盖章。
（6）证人景xx证明，2002年其在土地局征地科任科长，由于地税局未及时缴纳土地出让金，征地程序未如期进行。
（7）证人付xx证明，2000年其在村里当队长，地税局征地由土地局与其联系，耿三有只是照头说说，具体协商是陈xx。另证明其收到土地所土地补偿款10万元，是刘玉杰签的名，钱分给村民了。证人刘玉杰证明已经收到10万元土地补偿款。
（8）证人毛xx证明，其在土地局是一般职工，地税局征地时，耿三有负责，具体工作由陈xx办，补偿款通过土地所，将402162元钱存到其银行卡上，其给村民分发了。
（9）证人黄xx证明，2001年下半年，其是村民代表，地税局征地时，耿三有全面负责，陈xx具体办事，协议征地60.42亩，四百多万元补偿款都发给村民了。2002年9月30日，土地所账上5万元领款凭证其签字，款交村里了。
（10）证人李xx证明，2003年其到土地所工作，2006年8月份之前，土地所账由郜xx负责，之后其负责。
（11）证人杨xx证明，2005年上半年的一天，耿三有给其打电话说登封市嵩阳公园西对面有块地值300万元，问其是否有意向开发，其看后觉得还行，并说自己没那么多钱，只有200万元，耿说先交200万元，另100万元算他投资入股，口头约定耿三有占三分之一股份。房子建成后，其赚了1000多万元，2005年至2008年，耿三有向其要走166万元，另外给他一个两层门面房、两套房子。83.5万元征地收据是耿三有交给其，其未付过这笔款。
（12）证人程xx证明，杨xx开发的地有一亩为自己所有，杨给了其115万元后，卖给杨开发了。证人郑光荣证明，其亲戚家三块宅基地被杨xx开发房产占了，给了80万元现金和两套房子。
公诉机关认为被告人耿三有利用职务上的便利侵吞公款83.5万元，其行为构成贪污罪。
被告人耿三有及其辩护人辩护称，其行为不构成贪污罪，理由如下：
1．被告人耿三有供述与辩解，登封地税局建培训中心批的地，用了30多亩，嵩阳花园这块地地税局没法用。杨xx开发嵩阳花园时，其参与了这个项目，先后分两次给了杨xx90万元现金，口头上说其占30%红利。2007年底房子建成后，杨xx说赚了七八百万，具体多少不清楚。杨xx给其一套门面房和两套住宅，另外还有150万元现金（60万元是分红，90万元是退给其入股钱）。关于郜xx所开83.5万元收据，该款是其卖字画的钱，钱全部交给郜xx了。与村民协商征地发补偿款的事，其没有直接参与，全部交由副所长陈xx负责，他给群众付款，款领没领到其不清楚。其没有侵吞土地所83.5万元公款。
2．辩护人辩护称：
（1）起诉书指控的事实是“被告人耿三有将该所征收的土地使用权以登封嵩阳商贸有限公司的名义占为己有”，而在最后却认定“被告人耿三有利用职务上的便利侵吞公款83.5万元”，前后矛盾，造成指控事实不清，内容无法确定。
（2）起诉书指控被告人“侵吞公款83.5万元”事实不能成立，“虚列83.5万元征地款票据入账，又用虚假的补偿款票据冲抵”。说明财务上从来就没有收入、支出过83.5万元，该款根本就不存在，贪污犯罪不能成立。
（3）从法庭调查及被告人供述可知，耿三有不仅没有从账上支取过83.5万元，反而自己拿出83.5万元征地款，交到财务上，个人出资以宋xx“嵩阳商贸有限公司”的名义购买地税局剩余用不完闲置土地。
（4）证人郜xx开始证明收到款后开正式收据，后称耿三有让其开收据未收到款，其证言不仅前后矛盾，而且与耿三有的供述相矛盾。
（5）证人陈xx的证言证明了征地补偿工作由其具体负责，耿三有不直接参与，村民未领到款及领钱人名字不属实与被告人耿三有无关。
（6）嵩阳花园占用5亩土地，至今未办理土地变更、规划和土地使用证，被告人耿三有及嵩阳公司对这块地无权控制、占有、使用、收益，事实是“嵩阳花园”系“联合无证开发”。
本院认为，公诉机关指控被告人耿三有利用职务上的便利侵吞83.5万元公款的事实不清，证据不足，该项指控罪名不能成立。一是公诉机关指控耿三有让会计虚列支出102.06万元用于冲抵83.5万元的事实不清。在这102.06万元中，有32.5万元系郜xx开出的银行现金支票支付，且有领款人签名，该部分支出是真实的，领取现金支票人均不是耿三有。其余69.56万元为现金支付，领款条上除了领款人签名外，分别有陈xx、王跃明等人签字经手，现金支付的票据均发生在2001年6月20日至2002年10月3日，而83.5万元收据显示时间是2003年9月30日，比支出票据晚了近一年时间，先虚列支出，一年之后再开虚假收据冲抵不合常理。二是司法会计鉴定依据证人证言和会计账薄中抽取几笔支出凭证进行鉴定，不全面、不客观，该鉴定把真实支出部分计算在虚列支出里，再用相互矛盾的证人证言作结论，其鉴定结果不足采信。三是土地所账上记载已经收到83.5万元，证人郜xx第一次笔录清楚的证明，在开土地款收据时，收到部分款，开临时收据，收到全部款后才开正式收据，在侦查机关多次询问后，称耿三有让开的正式收据未收到款，前后矛盾，与耿三有把款交给会计的供述，形成了一对一。故公诉机关指控耿三有犯贪污罪的事实不清，证据不足。相应被告人及其辩护人的辩解辩护理由成立，予以支持。
二、起诉书指控，被告人耿三有在担任登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛一x的请托利用职务便利帮助登封市嵩山少林精武院申办人王xx办理土地审批手续，于1996年10月29日、1997年1月1日通过毛一x收受王xx50万元人民币，2011年7月11日因耿三有听说检察机关调查后将该款退还给王xx。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1．书证部分：
（1）登封市计划委员会文件，关于嵩山少林精武院扩建计划批复证明，1995年11月28日同意征用非耕地80亩；征地协议书证明，1996年10月27日嵩山少林精武院与城关西关村八组达成征地协议；登封市土地局文件，关于中国嵩山少林精武院补办用地手续的批复证明，1997年7月19日同意嵩山少林精武院征用城关镇西关村第八组非耕地99.7亩作为建设用地。登封市建设局建设用地规划许可证证明，1995年12月2日，准予嵩山少林精武院办理征用划拨土地手续。登封市土地登记证证明，2005年9月14日，嵩山少林精武院划拨土地54770平方米。
（2）登封市城关镇文件证明，1990年6月26日，耿三有任城关镇土地管理所副所长；1993年7月10日，耿三有任城关镇土地管理所所长、房地产开发公司经理。登封市委文件证明，1996年10月18日，耿三有任登封市城关镇人民政府副镇长。
（3）耿三有书写欠条、暂取条复印件一份，内容：“今欠毛国现金叁拾万元整，耿三有96.10.29”；“暂取现金贰拾万元整。耿三有97.1.1”。
（4）毛一x取款条复印件一份，内容：“今取精武院土地办证款叁拾万元整毛一x96年10月26日”；“今取到精武院土地办证款贰拾万元整毛一x97年1月1号”。王xx收到条原件一份，内容：“原经手人毛一x今收到耿三有现金伍拾万元整（500000元）原条丢失王xx2011年7月2日。”
2．证人证言部分
（1）证人王xx证明，其1995年申报精武学校的有关手续，1996年10月份开始征地，先与群众商量后去找登封市城关镇土地所办理土地手续。当时通过土地所办公室主任毛一x找所长耿三有，让他帮忙办理土地的有关手续，耿三有答应，并说有什么事找毛一x说。毛一x说办理土地手续需要办证费，1996年10月26日交给毛一x30万元，后来毛一x说钱不够，让其再交20万元，1997年1月1日给他了。但一直没有办出来，其问毛一x把钱交了没有，他说都交给耿三有了，耿三有打的有条，他把耿三有打的收款条复印件给其一份。后来一直联系不上耿三有，钱也一直没有退。弋群立当局长快一年时，其到登封国土局要土地手续，局长弋群立问其交钱了没有，其说交了，局长弋群立说局里的账上没有这笔款，手续办不出来。又过了两三年，其找西关村支书赵中豪帮忙要土地手续。大约过了不到一年时间，赵中豪帮其办出了土地划拨手续，其看上边的时间是2005年。
（2）证人毛一x证明，2011年7月12日第一次笔录：1996年，其妻弟王xx创办武术学校，需要购买土地。1996年5月份，经其与西关村协商，王xx以每亩8000元的价格购买西关村第八组100亩地，村里手续办完了，其找土地所长耿三有，让他帮忙，耿三有说可以办理国有土地使用证，需要办证费用及协调关系等需50万元人民币。其说费用太多，能不能少一点，耿三有说到时多退少补。1996年10月份王xx交给其30万元，当时耿三有不在家，其把钱存了活期后交给耿三有，耿三有给其写了张欠条。1997年元月份，王xx又给其20万元，当天其把钱给耿三有了，并让耿三有写了一个收条。1998年或者1999年，其给王xx说，你给办土地手续的这50万元都给耿三有了，并让王xx看了耿三有写的这两张手续，之后，其把耿三有出具的这两张收据都撕掉了。2011年8月19日第二次笔录，耿三有给其打这两张手续，其当时交给王xx了，大概2003年，其和王xx对账时，因为这50万元钱是王xx交给其的，其给王xx也打的有手续，所以把这两张手续从王xx那要回来，之后把这两张手续撕掉了。
（3）证人魏xx证明，2011年7月11日，耿三有借其银行卡取现金30万元，说是急着用，其未问他具体用途。
（4）证人蒋x证明，其1994年任登封市建委主任，耿三有当登封城关镇土地所长时就认识了，耿三有是否找其办嵩山少林精武院土地规划手续的事，记不太清了，但这个事其知道，因为规划手续一般都要经过其审批签字。
公诉机关认为耿三有收受王xx人民币50万元，其行为构成受贿罪。
被告人耿三有及其辩护人辩护称，其行为不构成受贿罪，具体理由如下：
1．被告人耿三有供述与辩解，1997年或1998年，毛一x找到其说他小舅子王xx在城关镇西关村买了100亩地建武术学校，让其去城建局给他办城建规划证，其和城建局长蒋x很熟，说帮他问问，其问了蒋x后，告诉毛一x说可以办，之后，毛一x就拿50万元找其去城建局办证，其给毛一x打了50万元的收条：“收到规划办证费50万元。”签名耿三有和日期。打条是因为这钱是他小舅子王xx的钱。然后其去城建局找人办证，城建局长蒋x说每亩1万元城建规划费，因为钱不够，其说先办证，钱随后再给。过了一段时间，请客吃饭买烟花了4万元，剩余的钱，其把毛一x叫到办公室把40多万元钱退给毛一x了，毛一x接住钱和请客吃饭买烟的发票后，其向毛一x要条，毛一x说条子没找到，改天找找送过来，后来一直没有给其。其也找他要过好几次，他说一直找不到。前几天，听说检察院在查，是王xx告其状，其就找到王xx说其和毛一x之间的钱都已经清了，王xx说你只要给50万元这事就清了，其它不管。第二天，为了息事宁人，其和司机到王xx武术学校把50万元给他了，王xx说条子找不到了，其说那不行就让他打了手续：“收到50万元现金，原条丢失，经毛一x手”。
2．辩护人辩护称：
（1）该起事实不清，证据不足，公诉机关使用1996年2张复印件欠条，认定被告人耿三有犯罪，该复印件开庭前未让被告人辨认过，作为民事诉讼证据法庭都不会采信，更不符合刑事证据要求。首先，王xx与毛一x的证言相互矛盾、漏洞百出，而且自相矛盾，加之他们俩是亲戚，有利害关系，证言不能单独作为定案依据。其次，王xx证明，毛一x给的是耿三有打欠条的复印件；而毛一x说耿三有打条子其给王xx看了，1998年或1999年就撕掉了（后来又称与王xx对过账后，2003年撕掉了）。毛一x未与耿三有对账即撕掉欠条原件，有悖常情，说明毛说了谎言。第三，给被告人拿钱是办建设用地规划许可证的费用，不是办土地证的费用，毛一x作为土地所办公室主任，知道而且证明50万是用于“立项、城建规划、城市配套等费用”，与耿三有供述去找城建局办证相一致。
（2）定性不准，本案中毛一x委托被告人帮忙办理的是“建设用地规划许可证”，被告人耿三有担任的是城关镇副镇长兼土地所所长，无权办理，该职权是登封市城建局的职权范围。被告人耿三有未利用其本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也未利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。被告人耿三有的行为不构成受贿罪。
（3）本案真实情况是：被告人耿三有通过了解登封市城建局，得知收取的50万元办规划证费用不够，随后于1999年在办公室退还给了毛一x，与毛一x证明让王xx看过原条就撕掉的时间相印证，印证了耿三有还过50万元的事实。但当时，毛一x未将欠条归还被告人，谎称找到后送过来，之后，毛辞职与王xx做生意、不上班了。被告人再要找不到人了。16年过去被告人听说王xx又拿这条告他，为了息事宁人，只好又还了第二回款。这与受贿无关。
本院认为，被告人耿三有通过毛一x收到王xx现金50万元的事实清楚，证据确实、充分。耿三有利用担任土地所长职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控其受贿的罪名成立，要求依法惩处意见予以采纳。被告人耿三有及其辩护人关于无罪的辩解、辩护理由，经查，耿三有收到50万元后，即答应为请托人办理有关土地手续，且其也到规划局找人协调此事；虽然供称不久曾将请客后的余款40多万元退给了毛一x，但毛一x对此并不认可；直到2011年7月11日，因其听说检察院调查后，才将该50万元退还给王xx，至此，其占有该款已长达十四年之久。该行为事实由相关证人证言及被告人的相关供述证明，足以认定。其行为已构成受贿罪。故该辩解、辩护理由均不能成立，不予支持。
三、起书诉指控，2004年，被告人耿三有在担任登封市国土资源局党委书记期间，利用帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙一x、股东孙一x等人协调征地的职务便利，用10万元的低价购买孙一x开发的位于登封市少林大道东段北侧的登封市中医院家属院商品房一套，经鉴定，该房产价值357815元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1．书证部分
（1）企业法人营业执照证明，1996年10月8日成立郑州嵩山建筑安装有限公司，注册资金2046.8万元，法定代表人孙一x，股东孙一x、毛振营、孙一x、张英团、张新宽、李艮五、孙书杰、耿学军。经营范围房屋建筑安装工程、园林古建筑工程、市政工程、土石方工程、建筑装饰工程、机电安装工程、外墙外保温工程等，2002年11月25日注册成立郑州万鑫房地产开发有限公司，注册资金1098万元，法定代表人孙一x，股东孙一x、毛振营、孙一x、张英团、耿学军，经营范围房地产开发。补偿协议（七份）证明，郑州万金房地产开发有限公司与郑州昇峰置业发展有限公司达成补偿协议，其中2010年9月30日的协议上有耿三有作为鉴证人签字。
（2）土地转让协议证明，2002年4月8日，登封嵩阳土地所与孙一x、郑建伟、张英团达成协议，将地税局后院空地7.07亩土地调给登封市检察院，另征10亩地交由孙一x、郑建伟、张英团等人开发。土地所经办人陈xx，担保人耿三有。协议书证明，2005年4月16日，耿三有将一套复式房和一块空地以180万元价格卖给袁一x改，2008年5月12日协议给袁一x改办理房产证。房屋买卖协议、收据及房屋产权档案证明，2006年4月6日，登封市中医院与袁庆磊协议购房，袁一x改交中医院家属房款283900元、袁庆磊交中医院家属房款283900元。2010年4月19日，房产证户名为袁庆磊，房屋面积283.98平方米。
2．证人证言部分
（1）证人孙一x证明，2002年其在登封市中医院的地上开发住宅楼，项目名称是登封市中医院家属楼。2004年耿三有知道后，让陈xx找其要一套房子，其给了耿三有一套复式房子，面积300多平方米。陈xx找其说耿书记想买一套300平方米的复式房子，先给10万元现金，剩下的让耿书记给。其收下了这10万元现金，给陈xx打了收条。2006年耿三有把这套房子转卖给了袁一x改，袁一x改多次找其换买房收据，耿三有也多次找其让换买房收据，因为房款没有交完，其没有给他改换。2008年其办理购买高庄二组土地手续时，需要嵩阳土地所提供正规收据，其找耿三有要正规收费收据，耿三有一直不给，期间，耿三有、陈xx催其把袁一x改买耿三有的买房收据给换了，后土地所给了其正规收据。
（2）证人陈xx证明，具体时间记不清了，耿三有副局长给其10万元现金，让其去给孙一x，其问弄啥，他说这是买房子钱。其就打电话和孙一x约定地点把10万元交给他，孙一x给开了一个条，其把条子给耿三有，后听说耿三有把房子又出让了。当时登封市房价1000多元钱，这套面积200多平方复式楼，其给耿三有交了这一次款，后来的事就不清楚了。
（3）证人袁一x改证明，2005年初，其朋友韩xx给其联系买房和地，后与耿三有联系上，其与耿三有签协议，一套房子和一块地总价180万元，其中房子80万元、地价100万元，协议签订后，其把140万元通过韩xx转交给耿三有了，韩xx把那套房子钥匙给其，但房产证迟迟办不下来，其和弟弟袁庆磊多次找孙一x问手续的事，孙一x说手续没法出，因为耿三有买房子时，房子价款三四十万元，耿三有只付了10万元，根本不够房价，他与耿三有之间的账没有算清，不给办房产证，是想让耿三有把剩下的房款给他。耿三有与孙一x怎么协商其不知道，后来把房产证办下来了。
（4）证人韩xx证明，2005年4月份，耿三有说他有半亩地和中医院家属楼中有套复式房子，地价是100万元，房子价格80万元，问其要不要，其当时没钱，就介绍给朋友袁一x改，袁一x改不想要，其说还有半亩地，袁一x改才同意要。之后，耿三有与袁一x改签订了一份协议，先付给耿三有140万元，剩余的钱待土地和房子的手续过户后付清。袁一x改通过其把140万元转给了韩水克，收款人是韩水克。2008年5月份，其急着用钱，向耿三有借30万元钱，耿三有说可以，但必须从袁一x改付他的80万元房子钱中扣除，还签了个协议，先付耿三有房子款50万元，等房产证办到袁一x改名下后全部付清。直到现在，其没有给耿三有30万元钱。证人韩水克证明，耿三有让韩xx把卖房子和地的140万元存在自己名下，后将款全部取出给了耿三有。
（5）证人孙一x证明，2001年开始，耿三有一直在帮忙协调土地，后来其垫款的河南嵩山建筑安装有限公司买的高庄二组土地被郑州昇峰置业发展有限公司挂牌摘得，其找郑州昇峰置业发展有限公司要支付的款项，最后在耿三有协调和主持下，最终达成补偿协议，耿三有代表土地局在补偿协议上签了鉴证人。
（6）证人梁xx证明，2010年5月份，其郑州昇峰置业发展有限公司通过招标拍得位于登封市洧河路南，客运站北约83.68亩土地，这块地原来是河南嵩山建筑安装有限公司、郑州金牛置业有限公司已经就前期征地款进行了垫付，刚开始和他们谈偿还垫付款的时候，在国土局耿三有书记的主持下，其公司和他们达成了偿还垫付款的协议，为安全保险起见，耿三有书记在补偿协议上签了鉴证人。
3．价格鉴定意见书证明，登封市中医院家属院1号楼东单元1楼东户。2005年10月31日价格为357815元人民币。
公诉机关认为，被告人耿三有受贿人民币257815元。
被告人耿三有及辩护人辩解辩护称，该起受贿犯罪不能成立。
1．被告人耿三有供述，大约在2005年（实际2004年），其听说孙一x盖房子，就找他想要一套，他让其看了一下房子，还把钥匙给了。其问他多少钱，他说钱的事等等再说，其说先给10万元钱，他说中啊。之后，其让陈xx给孙一x送去10万元钱，孙一x打了个收条。房子装修一年后，风水先生说不宜住人，其把房子卖给韩xx，韩xx当时没钱，又转给灰改了。当时约定房子80万元、空地100万元，协议签订后，灰改通过韩xx给了140万元，之后韩xx又借走30万元钱。其之所以没把钱全部给孙一x，是因为卖房子的钱没全部拿到。
2．辩护人辩护称，起诉书指控该起受贿罪不能成立：
（1）从证人梁xx证明可以看出，2010年9月30日，被告人耿三有参与协调两公司之间补偿协议，是受登封市政府的委托、指派，是职责之内的事情，与2004年被告人耿三有购买房子没有任何关系。
（2）现有证据证明，被告人耿三有与孙一x自愿达成口头购房协议，且通过陈xx预交10万元房款，双方未结算，房子通过中间人韩xx卖给袁一x改时，约定80万元，袁付了40万元，后又被中间人韩xx借走30万元，导致耿欠孙的房款拖欠，耿并未否认。耿与孙之间债权债务可通过民事诉讼解决，不构成受贿犯罪。
本院认为，在该起事实中，一是被告人耿三有2004年买房付款10万元，卖房人孙一x称因耿三有房款没付完，没有给他换收据，袁一x改亦证明，找孙一x换收据时，孙一x说他与耿三有的房款未结算，不给换收据，袁一x改与耿三有协议卖房时房款也未付清，客观上三方之间形成了债权债务关系，符合三方认可的经济纠纷。二是耿三有受登封市政府指派，负责协调孙一x与梁xx两家公司土地置换事宜发生在2010年5月份，签订协议是2010年9月，与其买房时间相差六年，在协调两家土地置换过程中，无证据证明耿三有利用职务便利为孙一x谋取正当或不正当利益。三是现有证据证明，孙一x卖给耿三有房子的这块土地与耿三有无关，耿三有购买孙一x房子时，未利用职务上的便利为孙一x谋取请托事项，也未为孙一x谋取不正当利益。故公诉机关指控耿三有该起受贿的事实不清，证据不足。相应地被告人及其辩护人辩解辩护理由成立，予以支持。
四、起诉书指控，2010年4月份，被告人耿三有在担任登封市国土资源局党委书记期间，利用其管理永龙新兴（登封）煤业有限公司煤矿的职务便利，向该公司股东程少辉索要一辆宝马轿车（车牌号为豫ABW058，价值281280元），送于其情人韩二x使用，案发后该车已追回。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1．书证部分：
（1）登封市国土资源局会议记录证明，2010年1月4日，登封市国土资源局班子成员研究年终迎接上级考核和本单位考核工作，安排谋划下年工作，其中有一句（高局：石道两个煤矿打通，散会后江斌带人严查，彻底查处。）其他成员未讨论该议题。
（2）中牟县人民检察院扣押决定书及扣押物品文件清单证明，2012年1月15日，从韩二x处扣押豫ABW058号银白色宝马车一辆。
（3）机动车购买发票及垫款证明证实，2010年4月16日，李三x为梁一x代垫购车款281280元。车辆登记人为梁一x。
（4）郑州市检察院反贪污贿赂局情况说明：“经查程少辉患严重抑郁症，正在外地就医，目前身体状况不适宜为耿三有涉嫌受贿一案提供证言。”
2．证人证言部分
（1）证人李二x证明，2010年初，新兴（登封）煤业有限公司（郑煤集团51%，程少辉29.4%，其为19.6%股份）处于技改期，六证不全，登封市国土局派人在矿上盯着不让生产，程少辉给其说找耿三有，耿三有的意思是想生产可以，得给他买辆车。为了能生产，其当时也同意给耿三有买辆车，之后就安排李三x买了一辆3系宝马车，听李三x说花了近30万元。
（2）证人李三x证明，2010年4月份，李二x让其去买辆宝马车，先交定金5000元，10天后把车款全部付清，车登记在梁一x名下，车款是其从吴耀宏处拿的。之后，其把车钥匙交给程少辉了。
（3）证人吴xx证明，2010年其给李三x转款30万元，该款是单位备用金，在其银行卡上存，李三x用款具体干啥，其不清楚。
（4）证人梁一x证明，2010年上半年，其同学李洪舟借其身份证说用一下，因为关系不错，就借给他了。半个月后，听李洪舟说用身份证给别人买了一辆宝马车。具体车型、什么颜色都不知道。
（5）证人韩二x证明，2009年底，其与耿三有认识，之后开始谈朋友。2010年5月份，其和朋友去云南旅游回来，耿三有把宝马车钥匙交给其，让开这辆宝马车，行车证名字是梁一x，其不认识。其问耿三有这车是哪弄来的，耿三有不告诉其。
公诉机关认为被告人耿三有受贿宝马车一辆，价值281280元。
被告人耿三有辩解及其辩护人辩护称，认定该起受贿的事实不清，证明不足。具体理由如下：
1．被告人耿三有供述及辩解称，其与程绍辉有经济上的往来，程拿过其三幅字画未付款，程买的宝马车是借用的，不是要的，也未办理过户手续。
2．辩护人当庭提交证人程绍辉亲笔书写证明一份，内容为：其与耿三有认识十几年了，平时叫他耿叔。2010年元月份，其从耿三有处拿了三幅名人字画价值六七十万元，一直没给他钱。2010年4月份，耿三有让其给他弄辆车用用，说是给他女朋友用的，还说用一段时间再还，算是借的，其说可以。本想弄辆二手车借给他，但考虑其欠耿叔还有不少画钱，就是给他买辆新车，其还欠他，所以就干脆给他买辆车算了，就决定买辆新宝马借给他用。买完车后，其又从耿叔那拿了几幅字画。当时见耿叔时，他还说车用一段时间会还的，其说你看着办吧。
3．辩护人辩护称：（1）证人李二x、李三x、吴xx、梁一x、韩二x证言均是间接证据，除韩二x外，被告人耿三有均不认识，不能证明出资人程绍辉与被告人耿三有之间约定借车还是索要车辆的事实。
（2）程绍辉本人证明与被告人耿三有有经济往来，欠字画钱六七十万元。且直接证明车是借给耿三有的。
（3）本案没有公诉机关指控的“程少辉”，且工商档案里也查不到新兴煤矿“程少辉”这个人。因此该起指控事实不清，证据不足。
本院认为，辩护人当庭提交关键证人程绍辉的证言，经调查核实，确系程绍辉本人所写，系程绍辉的真实意思表示，证明与耿三有有经济上的往来，欠耿三有多幅字画价值六七十万元，远大于购车二十八万元的价值，并称车是借给耿三有的，而非耿三有向其索要。购买车辆时登记的户名也是程绍辉安排的，既不在耿三有名下，也不在耿三有女友韩二x名下，财产所有权归程绍辉所有，并未发现变化。且在该起指控中，耿三有未为程绍辉谋取请托事项，亦未谋取不正当利益，故指控受贿的事实不清，证据不足。相应地被告人及其辩护人辩解辩护理由成立，予以支持。
综上所述，本院认为，被告人耿三有在担任登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛一x的请托利用职务便利帮助登封市嵩山少林精武院申办人王xx办理土地审批手续，于1996年10月29日、1997年1月1日通过毛一x收受王xx50万元人民币，2011年7月11日因耿三有听说检察机关调查后将该款退还给王xx的行为，已构成受贿罪，依法应予惩处。
对被告人耿三有所犯之罪，应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑幅度内判处刑罚。鉴于耿三有在案发前将受贿款项已全额退出，可予从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：
被告人耿三有犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月12日起至2021年7月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨中林
审 判 员 薛春锋
审 判 员 常 沛
二○一三年八月九日
书 记 员 彭振玲
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