(第1004号)
张联新、郑荷芹生产、销售有毒、有害食品，李阿明、何金友生产有毒、有害食品，王一超等销售有毒、有害食品案--“新型地沟油”的司法认定与法律适用
一、基本案情
被告人张联新，男，1957年12月16日出生，农民。2012年5月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被逮捕。
被告人郑荷芹(系被告人张联新之妻)，女，1959年10月22日出生，农民。2012年5月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被逮捕。
被告人李阿明，男，1958年6月19日出生，原系浙江诚远食品有限公司副产品销售经理。2012年9月19日因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪被逮捕。
被告人何金友，男，1965年12月13日出生，农民。2012年5月5日因涉嫌犯生产有毒、有害食品罪被逮捕。
被告人王一超，男，1985年11月15日出生，个体工商户。2012年5月5日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被逮捕。
(吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵等被告人的基本情况略)
浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人张联新、郑荷芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人李阿明、何金友犯生产有毒、有害食品罪，被告人王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵犯销售有毒、有害食品罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。
被告人张联新、李阿明的辩护人均提出经检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”(猪肚下垂部位赘肉)不属于肉制品加工废弃物，张联新使用该原料炼制的猪油不应认定为“地沟油”：张联新的辩护人另提出检测报告显示张联新炼制的猪油合格，并非有毒、有害食品，张联新的行为不构成犯罪；李阿明的辩护人另提出李阿明系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。
台州市黄岩区人民法院经公开审理查明：
1999年6月，被告人张联新、郑荷芹开始生产食用猪油。2006年11月28日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会联合发布的《食用猪油》国家标准( GB/T 8937-2006)明确规定炼制食用猪油的脂肪组织不包含淋巴结。《食用猪油》国家标准于2007年3月1日正式实施。
张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含有淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购人含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工废弃物并用于炼制食用猪油。2007年3月至2010年7月间，浙江黄岩食品有限公司城区分公司经理王俊洪(另案处理)明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物。张联新、郑荷芹利用上述原料在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村的家中炼制“食用油”360余桶，计18余吨，销售金额共计人民币(以下币种同)10万余元。2010年7月至2012年3月间，浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人李阿明明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物，张联新、郑荷芹利用上述原料在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村的家中、西城街道霓桥村出租房、东城街道上前村工业区租房等地炼制“食用油”1 026余桶，计51.3余吨，销售金额47万余元。其中，2011年11月至12月和2012年3月，被告人何金友受张联新雇用以含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物炼制“食用油”135余桶，计6. 75余吨，销售金额6.75万余元。
被告人张联新、郑荷芹利用含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物共生产“食用油”69.3余吨，销售金额57万余元，张联新将生产的“食用油”销售给顺青面馆等餐馆，部分销售情况如下：
1. 2009年四五月至2012年3月，张联新先后以每桶300元至500元不等的价格向被告人王一超销售其生产的“食用油”70余桶，计3.5余吨。王一超明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区西城街道岙岸村顺青面馆使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
2 .2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶300余元至500余元不等的价格向被告人吴建弟销售其生产的“食用油”20余桶，计1余吨。吴建弟明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区新前街道后洋黄村小吃店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
3. 2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶400元至500余元不等的价格向被告人蒋达明销售其生产的“食用油”15余桶，计0. 75余吨。蒋达明明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍先后在台州市黄岩区澄江街道葛村村、新前街道前洋村早餐店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
4. 2011年6月至2012年2月，张联新以每桶520元的价格向被告人林金友销售其生产的“食用油”15余桶，计0.75余吨。林金友明知购人的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区西城街道横河村早餐店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
5. 2011年4月至2012年3月，张联新先后以每桶400余元至500余元等的价格向被告人应成兵销售其生产的“食用油”12桶，计0.6吨。应成兵明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区北城街道大桥路397号包子铺使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
6. 2011年四五月至2012年3月，张联新先后以每桶450余元至490元不等的价格向台州市黄岩区西城街道大桥路黎明快餐店店主犯罪嫌疑人符金飞(另案处理)销售其生产的“食用油”10余桶，计0.5余吨。
另查明，2012年3月29日，张联新、郑荷芹在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村二区37号其家中被公安机关抓获。同日，何金友在台州市黄岩区北城街道妙儿桥村大桥路397号其家门口被公安机关抓获。同年4月17日，李阿明、王一超先后经公安机关通知到案。同年6月7日，应成兵主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。同年6月19日，蒋达明、吴建弟先后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。同年6月21日，林金友主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
2012年5月21日，李阿明协助公安机关抓获涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人一名。
台州市黄岩区人民法院认为，被告人张联新、郑荷芹使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，销售金额57万余元，情节特别严重，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李阿明明知他人生产“食用油”，仍为其提供猪肉加工废弃物等非食品原料，其间供他人生产“食用油”销售金额47万余元，情节严重；被告人何金友明知他人使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，仍为其提供劳务，帮助炼制油脂，其间供他人生产“食用油”销售金额6. 75万余元：被告人李阿明、何金友的行为均构成生产有毒、有害食品罪；被告人王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵明知是利用猪肉加工废弃物等非食品原料生产的“食用油”仍予以销售供人食用，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。张联新的辩护人的相关辩护意见，不予采纳。吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵均有自首情节，李阿明、郑荷芹、何金友均系从犯，李阿明又有立功表现，对郑荷芹、李阿明均可以减轻处罚，对何金友、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条；第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、第七条、第十七条之规定，台州市黄岩区人民法院判决如下：
1．被告人张联新犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。
2．被告人郑荷芹犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。
3．被告人李阿明犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六十万元。
4．被告人何金友犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
5．被告人王一超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。
6．被告人吴建弟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
7．被告人蒋达明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
8．被告人林金友犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
9．被告人应成兵犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月零二十日，并处罚金人民币二万元。
10．扣押在案的被告人张联新、郑荷芹、李阿明的违法所得，赃物食用猪油，作案工具轻型货车、铁锅等，均予以没收，由原侦查机关台州市公安局黄岩分局上缴国库。
11.被告人张联新、郑荷芹、李阿明、何金友、王一超、吴建弟、蒋达明、林金友、应成兵尚未退缴的违法所得，由原侦查机关台州市公安局黄岩分局继续追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人张联新、郑荷芹、李阿明不服，分别提出上诉，后张联新、郑荷芹撤回上诉。
被告人李阿明上诉称其销售的花油、膘肉碎、“肚下塌”均系检验检疫合格的生猪产品、食品原料，不是应当进行无害化处理的猪肉加工废弃物等非食品原料；其系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。
台州市中级人民法院经审理认为，李阿明作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人明知张联新生产猪油供人食用，仍向张联新提供猪肉加工废弃物作为原料，构成了生产有毒、有害食品犯罪的共犯，李阿明及其辩护人的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，台州市中级人民法院裁定准许张联新、郑荷芹撤回上诉；驳回李阿明上诉，维持原判。
二、主要问题
1．利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”是否应当认定为“新型地沟油”？
2．关于“地沟油”的检测报告是否是司法机关认定“有毒、有害食品”的前提？
3．明知他人生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物的行为如何定性？
4．对跨越刑法修正案(八)施行日期的连续“地沟油”犯罪，是否应当适用刑法修正案(八)?
三、裁判理由
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(公通字( 2012)1号，以下简称《地沟油通知》)的精神，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。其中，“地沟油”来自社会公众的通俗称谓。
“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。本案的特殊之处在于，首先，张联新生产、加工“食用油”的原料系含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等，并非普通民众认知的传统“地沟油”原料，如餐厨垃圾、废弃油脂，且检测报告也显示张联新生产、加工的“食用油”有关理化指标合格，并未检出有毒、有害成分，对张联新的行为能否认定为“地沟油”犯罪？其次，浙江诚远食品有限公司将检验检疫合格的生猪屠宰后，李阿明作为副产品销售负责人，明知张联新生产、加工“食用油”，仍将含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等销售给张联新作为原料，对李阿明的行为能否与张联新一并定罪处罚？另外，被告人张联新的行为跨越刑法修正案(八)施行日期，刑法修正案(八)对其施行前的行为是否有溯及力，也是本案值得深入分析的问题。
(一)利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”，应当视为“新型地沟油”
有观点认为，现有法律规范，无论是刑事法、行政法还是行业文件，均没有对“肉制品加工废弃物”进行定义，也没有对其范畴进行明确界定，将含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等认定为猪肉加工废弃物，从而作为“地沟油”犯罪处理无法律依据，有违罪刑法定原则。
何谓“废弃物”？顾名思义，即失去原有使用价值而抛弃不用的东西，“废弃物”不是法律概念，其范畴亦不需要法律明确界定，凭日常生活常识分辨即可。同时，“废弃物”是一个相对的概念。如废纸相对于居民家庭来说属于废弃物，而相对于废品收购站而言则可变废为宝。从逆向思维考虑，含有大量淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等相对于食品公司来说，在市场上销售无人购买，即已不具备应有的食用价值，属肉制品加工废弃物无疑，不能因被告人张联新可用其来炼制劣质猪油而否认其肉制品加工废弃物的性质。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工“食用油”，根据《地沟油通知》的规定，应当作为“地沟油”犯罪追究其刑事责任。
(二)对“地沟油”的检测报告不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据
有观点认为，被告人张联新炼制“食用油”的原料虽然有问题，但检测报告显示“食用油”的各项理化指标均合格，没有检出有毒、有害成分，达到了食用标准，不宜认定为有毒、有害食品。
我们认为，刑法第一百四十四条规定的“掺入”的行为不仅限于指向产品本身，还可能针对产品的原料、半成品等，甚至还可以指向食品添加剂本身，即在食品添加剂内掺入有毒、有害物质。而所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。①
淋巴结是猪屠宰后检疫的一个重要指标，相关资料表明，它是机体外周的免疫器官和防御结构，具有吞噬异物和各种微生物的功能，并产生免疫应答。当机体某组织或者器官受到病原微生物侵害时，很快被局部淋巴结阻截，并发生相应的变化，使淋巴结体积增大或缩小，色泽呈现出红、黑、青等。故淋巴结含有大量的病原微生物，如一些细菌、病毒等，甚至会有3，4-苯并芘等致癌物质，且本身没有什么营养。因此，完全摘除淋巴结的花油虽可食用，但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺人有毒、有害非食品原料。
《食用动物油脂卫生标准》明确要求：“本标准适用于以经兽医卫生检验认可的生猪、牛、羊的板油、肉膘、网膜或附着于内脏器官的纯脂肪组织，单一或多种混合炼制成的食用猪油、羊油、牛油。”《食用猪油》国家标准明确要求：“健康猪经屠宰后，取其新鲜、洁净和完好的脂肪组织炼制而成的油脂。所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，应尽可能不含肌肉组织和血管”。张联新利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。
针对“地沟油”案件，直到当前也没有形成一种公认的、行之有效的鉴定方法，因此，惩治危害食品安全的犯罪，尚不能完全依赖于鉴定机构的鉴定，对“地沟油”的鉴定意见不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据。实践中，应当结合技术标准和法学标准对“有毒、有害食品”进行判定。对此，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺人国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见”。
(三)李阿明明知张联新生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物作为原料，生猪屠宰行为的合法性不影响李阿明共犯地位的认定
本案没有将浙江诚远食品有限公司列为被告单位并进行处罚，原因是被告人李阿明的行为不成立单位犯罪。单位本身的意志是由具体的自然人组成的单位决策机构按照单位决策程序共同决定而产生的，或者由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。浙江诚远食品有限公司的副产品销售业务由被告人李阿明负责，但副产品的销售对象是随机的，并非由单位决策机构按照单位决策程序共同决定，也不是由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。尤其需要指出的是，单位决策机构对张联新购买副产品的最终用途更是无从知晓。因此，李阿明虽负有不可推卸的责任，但对浙江诚远食品有限公司不应作为犯罪单位处理。
有观点认为，李阿明虽然明知被告人张联新生产猪油供人食用，但其提供的花油、膘肉碎、“肚下塌”均属于检验检疫合格的生猪产品，已完全尽到生猪屠宰者的义务，摘除花油中的正常淋巴属于猪油生产者的义务，不能因猪油生产者未尽到注意义务而将罪责施加于生猪屠宰者身上。
摘除花油中的正常淋巴的确不是生猪屠宰企业的义务，李阿明作为浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人如将含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”进行销毁、掩埋等无害化处理，即使不摘除花油中的正常淋巴，无人会否认生猪屠宰行为的合法性，其行为亦不构成犯罪。然而，其明知张联新生产猪油供人食用仍向张联新提供这些原料，其行为就发生了质的变化，即使正常淋巴结不属于生猪屠宰企业的摘除范围，也不影响李阿明共犯地位的认定。对此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年联合出台的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品安全解释》)明确规定：明知他人生产、销售有毒、有害食品，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。
(四)张联新生产、加工“食用油”的行为虽然跨越刑法修正案(八)施行日期，但也应当适用刑法修正案(八)的规定
刑法修正案(八)将1997年刑法第一百四十四条原条文中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将“对人体健康造成特别严重危害”修改为“有其他特别严重情节”，将“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”修改为无限额罚金，并取消了基本犯“单处罚金”的规定。其中，刑法修正案(八)关于生产、销售有毒、有害食品罪情节加重犯的规定对本案的量刑具有直接影响。而《食品安全解释》则对该情节加重犯的认定明确了标准。根据《食品安全解释》第七条的规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。
刑法修正案(八)于2011年5月1日施行，被告人张联新的行为跨越刑法修正案(八)施行日期。虽然张联新销售总金额50万元以上，但刑法修正案(八)施行后的销售金额仅20余万元，刑法修正案(八)对其施行前的行为有无溯及力直接关系到能否认定张联新“有其他特别严重情节”的认定，并最终决定是否应当对其适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一法定刑幅度。
有观点认为，依照“从旧兼从轻原则”，刑法修正案(八)对其施行前的行为无溯及力，而《食品安全解释》系在张联新犯罪行为实施完毕以后才发布，更无溯及力，故不能认定张联新“有其他特别严重情节”。
我们认为，张联新的行为虽然跨越刑法修正案(八)施行日期，但其行为是一个不间断的行为过程，并一直持续至2012年3月，应当视为一个整体行为看待，不能割裂开来分析定性。最高人民检察院1998年12月2日下发的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》明确规定：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”参照这一规定精神，刑法修正案(八)对其施行前张联新的行为具有溯及力。而《食品安全解释》虽然发布时间较晚，但其作为对刑法的细化解释，其具体内容系刑法原文应有之义，参照最高人民法院、最高人民检察院2001年12月16日联合下发的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其效力适用于法律的施行期间，对于其实施前发生的行为尚未处理或者正在处理的案件，依照其规定办理。因此，对张联新的行为应当依照生产、销售有毒、有害食品罪“情节特别严重”的法定刑幅度追究刑事责任，同时，可以酌情从轻处罚。
综上，将被告人张联新、李阿明的行为认定为“地沟油”犯罪有其内在的必然性和正当性，一、二审法院将张联新、李阿明的行为分别定性为生产、销售有毒、有害食品罪和生产有毒、有害食品罪，并对刑法修正案(八)施行前被告人张联新的行为适用刑法修正案(八)进行处罚是正确的。
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