(第1025号)
钟兆桂、伍斯云等故意伤害案--原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚
一、基本案情
被告人李亚明，男，1969年12月25日出生，无业。2011年11月30日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
被告人钟兆桂，男，1976年4月18日出生，无业。2011年12月11日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
被告人伍斯云，男，1969年4月21日出生，无业。2011年12月9日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。
广东省茂名市人民检察院以被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云犯故意伤害罪，向茂名市中级人民法院提起公诉。
被告人李亚明、钟兆桂均辩称，没有参与打架。被告人伍斯云对起诉书指控的事实和罪名未提出异议。
茂名市中级人民法院经公开审理查明：2000年1月24日下午，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云与杨亚喜(已另案判刑)、伍真等人到茂名市电白县马踏镇新城阁酒店北京房吃饭。杨亚喜获知赵鹏翔(被害人，男，殁年38岁)、全明强、叶兴、梁友在该酒店上海房聚赌后，到上海房参与赌博。在赌博期间杨亚喜因与赵鹏翔产生矛盾，回北京房叫了李亚明、钟兆佳、伍斯云等人到酒店大厅内，对正要离开的赵鹏翔实施殴打。旁观人员将杨亚喜等人拉开，赵鹏翔离开酒店大厅。杨亚喜、李亚明、钟兆桂、伍斯云又追到酒店外路边，继续殴打赵鹏翔，将其打倒在地。赵鹏翔因抢救无效于同月26日死亡。经鉴定，赵鹏翔系因头部等多处被钝器(如棍棒类)打击引起颅骨骨折，硬膜外血肿、脑挫裂伤并形成脑疝导致死亡。
茂名市中级人民法院认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪，依法应当惩处。在共同犯罪中，李亚明、钟兆桂、伍斯云在共同作案人杨亚喜的纠集下，对被害人采用拳打脚踢的手段实施殴打，为积极实施者，均系主犯；杨亚喜用啤酒瓶击打被害人的头部，是致被害人死亡的主要行为人，李亚明、钟兆桂、伍斯云在共同犯罪中起到的作用次于杨亚喜。伍斯云犯罪后自动投案，具有自首情节；其积极劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，具有立功表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚。伍斯云通过家属积极赔偿被害人家属经济损失人民币5万元，认罪、悔罪态度好，酌情可以从轻处罚。钟兆桂犯罪后自动投案，具有自首情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚。据此．依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条之规定，茂名市中级人民法院判决如下：
1．被告人李亚明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。
2．被告人钟兆桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
3．被告人伍斯云犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，被告人李亚明、钟兆桂不服，以原判量刑过重为由向广东省高级人民法院提出上诉。
广东省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定被告人伍斯云具有自首、立功情节，被告人钟兆桂具有自首情节的事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，于2013年6月3日裁定发回茂名市中级人民法院重新审判。
茂名市中级人民法院经重新审理后认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云的行为均构成故意伤害罪。钟兆桂、伍斯云虽然自动投案，但未如实供述其所犯罪行，依法不能认定具有自首情节。伍斯云劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，与法律规定的协助公安机关抓捕同案犯而构成立功的要求不符，依法不能认定有立功表现。钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体致其死亡，且均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。钟兆桂、伍斯云均无法定减轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，本应判处十年有期徒刑以上刑罚。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。故本案重审时不得加重钟兆桂、伍斯云的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十五条第一款，第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，茂名市中级人民法院判决如下：
1．被告人李亚明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。
2．被告人钟兆桂犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
3．被告人伍斯云犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云均未提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚？
三、裁判理由
2012年修订的刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”与修订前的刑事诉讼法相比，修订后的刑事诉讼法明确规定了“发回重审不加刑”的内容，其目的是更好贯彻“上诉不加刑”的原则，避免二审法院以发回重审的形式变相加重对被告人的刑罚。
同时，修订后的刑事诉讼法对“发回重审不加刑”原则规定了例外情形，即“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”。对这一例外情形如何理解，实践中存在一定争议。有观点认为，“新的犯罪事实”指的是案件事实，包括定罪事实和量刑事实，对于发回重审的案件，如出现新的量刑事实，应当根据重审查明的事实对被告人定罪量刑，不受发回重审不加刑的限制。我们认为，上述观点不可取，应当从立法本意出发正确理解上述例外规定。
第一，新的犯罪事实是指原起诉书中没有指控的犯罪事实。根据通常及字义的理解，结合法条上下文，新的犯罪事实应当是指原起诉书中没有指控的犯罪事实，既包括定罪事实，也包括量刑情节的事实。
第二，必须是人民检察院补充起诉的新的事实。如果人民检察院没有补充起诉，即使有新的犯罪事实，也不得加重被告人的刑罚。根据刑事公诉案件不诉不理的诉讼原则，人民法院不能审理人民检察院没有起诉指控的犯罪事实。只有同时具备上述两个条件，原审法院根据重审时查明的新的犯罪事实，才能对被告人加重刑罚；如果新的犯罪事实不成立，亦不能加重被告人的刑罚。对于原判决中认定数额有误、自首、立功、主从犯、既未遂等量刑情节不当的情况，均不属于发现了“新的犯罪事实”，一律不得加重刑罚。
第三，如果允许纠正后改判，会导致处理不平衡与不公平的情况发生。根据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，第二审法院可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。也就是说，对于“原判决事实不清楚”的案件，第二审法院有两种结案方式：一是查清事实后改判。在这种情况下，根据上诉不加刑原则，无论是原判决认定的犯罪事实不清，还是认定的量刑情节事实有误，二审法院查清事实后，均不得加重被告人的刑罚。二是发回原审人民法院重新审判。二审法院基于原判决认定被告人的量刑情节事实有误而将案件发回重审，原审法院重新审理时就可能加重被告人的刑罚。如果二审法院选择不同的结案方式，就会产生两种明显不同的结果，这样的裁判结果实质上有悖于上诉不加刑原则，不利于当事人上诉权的行使，有损法律的权威和公正。从这一角度考虑，重新审理时不能仅因变更认定被告人的量刑情节而加重被告人的刑罚。
本案中，被告人伍斯云、钟兆桂作案后均自动投案，但都始终未如实供述伙同杨亚喜等人在酒店路边殴打被害人赵鹏翔致死的事实，而该事实系本案的主要犯罪事实，伍斯云、钟兆桂投案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。此外，伍斯云到案后虽然积极动员钟兆桂的家属劝说钟兆桂投案，对本案的侦破起到了一定的积极作用，但伍斯云的行为不符合立功的成立要件，依法不能认定其构成立功。茂名市中级人民法院在重新审理时，严格依照修订后刑事诉讼法的规定，未加重被告人钟兆桂、伍斯云的刑罚，切实保障了被告人的合法权益，维护了程序公正，处理适当。不过，从实体公正方面考虑，因被告人不具有自首、立功等法定减轻处罚情节，重审后可能出现的量刑偏轻的情况，对此是否需要启动审判监督程序予以纠正，可由相关法院自行决定。
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