(第1049号)
杨丽涛诈骗案--侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物的行为，如何定罪处罚
一、基本案情
被告人杨丽涛，男，1985年4月1日出生，原系深圳市赢客通网络科技有限公司员工。2008年5月29一日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被逮捕。
江苏省昆山市人民检察院以被告人杨丽涛犯破坏计算机信息系统罪，向昆山市人民法院提起公诉。
被告人杨丽涛对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：昆山市红十字会网站只是一个信息发布平台，不属重要的计算机信息系统。杨丽涛对网站的攻击行为未造成严重后果，不构成破坏计算机信息系统罪。即使要追究杨丽涛的刑事责任，也应以诈骗罪未遂处理。
昆山市人民法院经公开审理查明：2008年5月18日，被告人杨丽涛为利用网络骗取社会各界对四川汶川地震提供的捐款，在深圳市龙岗区坂田和堪村9号暂住地使用自行组装的台式电脑，登录昆山市红十字会网站管理后台，将其本人篡改过的包含虚假募捐账户为“5·12四川汶川地震捐款”的消息链接至昆山市红十字会网站上，致使网站管理员无法正常管理网站，昆山市红十字会网站被迫关闭27小时。杨丽涛发布的虚假消息载明募捐账户名为庞土贤，账号为6222023602010819555。该账户由杨丽涛控制。至案发无募捐款项汇入该账号。
昆山市人民法院认为，被告人杨丽涛以非法占有为目的，为骗取社会为四川汶川地震提供的捐款，利用计算机非法入侵昆山市红十字会网站，发布虚假的为汶川地震募捐的消息，将昆山市红十字会的募捐账户修改为其本人控制的银行账户，其行为构成诈骗罪，且以救灾名义骗取捐款，属于情节严重。公诉机关指控杨丽涛的犯罪事实清楚，但指控的罪名不当，应予纠正。杨丽涛因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，昆山市人民法院以被告人杨丽涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，被告人杨丽涛以其未获取任何财物，对其量刑应当比照诈骗“数额较大”既遂标准减轻处罚，原审判决量刑畸重为由向苏州市中级人民法院提起上诉。
苏州市中级人民法院经公开审理查明：2008年5月18日，上诉人杨丽涛在其暂住地深圳市龙岗区坂田和堪村9号通过自行组装的台式电脑，登录昆山市红十字会网站( www. kshsz. org)，利用该网站源代码漏洞，非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名、密码，并上传木马程序，篡改该网站上内容，在该网站最新消息栏内发布为“5. 12四川汶川地震捐款”的虚假消息，并在虚假消息中载明募捐账户名为庞土贤，账号为6222023602010819555。致使昆山市红十字会网站管理员无法正常管理网站，网站被迫关闭24小时以上。杨丽涛虚假发布的募捐账户系其于2008年3月用捡到的“庞土贤”居民身份证在中国工商银行广州骏景支行开办的银行卡卡号，至案发无募捐款项汇人该账号。
苏州市中级人民法院认为，上诉人杨丽涛为骗取社会为四川汶川地震提供的救灾捐款，利用计算机非法入侵昆山市红十字会网站，发布虚假的为汶川地震募捐的消息，并将其本人控制的银行账户设定为虚假募捐账户，其行为构成诈骗罪，且情节严重，依法应予严惩。杨丽涛已经着手实行犯罪因意志以外的原因诈骗未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刑法第二百六十六条规定“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，杨丽涛以抗震救灾为名诈骗钱财，且系通过破坏计算机信息系统手段进行，致使昆山市红十字会网站被迫关闭24小时以上，影响了该网站的正常运行，也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为，故杨丽涛的犯罪行为属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一审人民法院认定的事实清楚，证据充分，定罪及适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。杨丽涛的上诉理由并无事实和法律依据，不予采纳。据此，苏州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
侵入红十字会网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息，骗取他人财物的行为，如何定罪处罚？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人杨丽涛行为的定性及处罚存在较大争议，主要形成四种不同意见：
第一种意见认为，杨丽涛的行为构成诈骗罪。理由是：昆山市红十字会网站是一个信息发布平台，不是计算机信息系统。杨丽涛的攻击行为既未造成重大经济损失，也未对募捐工作造成重大影响，后果不严重，不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。杨丽涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，虽系未遂，但情节严重，构成诈骗罪。
第二种意见认为，杨丽涛的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是：杨丽涛实施的网页添加行为不属于诈骗未遂，情节严重的情形，但在客观上造成昆山市红十字会网站无法正常运行，属于后果严重，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
第三种意见认为，杨丽涛的目的行为构成诈骗罪，手段行为构成破坏计算机信息系统罪，应当按照牵连犯的处理原则，从一重罪处罚。根据相关司法解释的规定，诈骗未遂，情节严重的，才追究刑事责任。因此，对杨丽涛犯诈骗罪，应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。而其犯破坏计算机信息系统罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，重于其所犯的诈骗罪。故应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
第四种意见认为，杨丽涛的行为同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。由于杨丽涛诈骗未遂，情节严重，其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，高于破坏计算机信息系统罪的法定刑，故应当以诈骗罪定罪处罚。
我们同意第四种意见。具体理由如下：
(一)侵入红十字会网站，篡改网页内容发布虚假募捐消息的行为构成破坏计算机信息系统罪
根据刑法第二百八十六条的规定，违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客体是计算机信息系统安全。计算机信息系统安全保护条例第三条规定：“计算机信息系统的安全保护，应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全，运行环境的安全，保障信息的安全，保障计算机功能的正常发挥，以维护计算机信息系统的安全运行。”对行为人违法国家规定，破坏计算机信息系统功能后果严重构成犯罪的，应当依法惩处。本罪的犯罪对象为计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序。计算机信息系统功能，是指按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。应用程序，是指用户使用数据库的一种方式，是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构，书写对数据库操作和运算的程序。本罪的客观方面表现为破坏计算机信息系统功能后果严重的行为，即违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，造成计算机信息系统不能正常运行。上述行为必须达到“后果严重”的程度才构成犯罪。所谓后果严重，①一般是指破坏国家重要计算机信息系统功能，造成较大经济损失，违法所得较大或者造成恶劣社会影响等情形。本罪的主观方面是故意，即行为人明知非法侵入特定的计算机信息系统的行为，会破坏该信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，造成计算机信息系统不能正常运行的后果，仍然实施破坏计算机信息系统的行为。
本案中，被告人杨丽涛在汶川地震期间，利用昆山市红十字会网站源代码漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名及密码后植入网页木马程序，删除管理后台文件夹，并访问添加和编辑新闻页面，篡改该网站上内容，发布虚假募捐消息，导致网站管理员无法登录后台管理界面，无法正常管理网站，网站被迫关闭24小时以上，影响了昆山市红十字会向地震灾区正常的募捐行为，其行为完全符合“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的行为方式，且属“后果严重”情形，构成破坏计算机信息系统罪。
(二)以非法占有为目的，诈骗未遂，情节严重的，构成诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，首先，被告人杨丽涛主观上有非法占有的目的。杨丽涛非法侵入和控制昆山市红十字会网站后，篡改网站上内容，发布虚假的募捐消息，并将自己持有的户名为“庞土贤”的银行账号设为募捐账户，足以体现出其有非法占有他人财物的目的。在审理过程中，杨丽涛也供认，其侵入昆山市红十字会网站的目的是以为地震灾区捐款的名义实施诈骗。其次，杨丽涛实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。杨丽涛非法侵入昆山市红十字会网站后，在网站页面上发布“昆山市红十字会紧急呼吁：援助四川地震灾区群众！”的募捐消息，并将自己持有的银行账号设为募捐账号，其发布募捐消息的行为，属于虚构事实、隐瞒真相。此外，杨丽涛已经着手实行诈骗行为，由于意志以外的原因而未获取财物，虽系诈骗未遂，但属“情节严重”。杨丽涛在汶川地震时期，以赈灾募捐的名义，采用破坏计算机信息系统的手段，通过互联网向不特定多数人实施诈骗，致使昆山市红十字会网站被迫关闭24小时以上，影响了该网站的正常运行，也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为，其犯罪行为属于“情节严重”。根据最高人民法院1996年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第六款的规定：“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”①因此，杨丽涛以非法占有为目的，通过发布虚假募捐消息，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。
(三)侵入红十字会计算机信息系统，篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物行为应当按照“从一重罪处罚”原则处断
根据刑法理论，牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯有两个特征：(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(2)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。对于牵连犯如何处罚，我国刑法总则没有明文规定，理论通说认为，对牵连犯应当从一重罪处罚。本案中，被告人杨丽涛的犯罪行为可分为手段行为与目的行为，其目的行为是以赈灾募捐名义诈骗他人钱款，手段行为是侵入和破坏了昆山市红十字会计算机信息系统，分别触犯了诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，成立牵连犯。对杨丽涛应当从一重罪处罚。刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”而第二百八十六条第一款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，如按诈骗罪论处，对杨丽涛依法应当判处3年以上10年以下有期徒刑；如按破坏计算机信息系统罪论处，对杨丽涛依法应当判处5年以下有期徒刑或者拘役。由于杨丽涛所犯诈骗罪的法定刑高于所犯破坏计算机信息系统罪的法定刑，所以，应当以诈骗罪对其定罪处罚。
综上，根据刑法第二百八十七条的规定，行为人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，如果其手段行为没有触犯计算机信息系统安全犯罪，应当依照刑法有关规定定罪处罚。否则，按照牵连犯的处罚原则，从一重罪处断。
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