(第1057号)
吴名强、黄桂荣等非法经营案--非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性
一、基本案情
被告人吴名强，男，1969年5月19日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被逮捕。
被告人黄桂荣，男，1968年1月1日出生，农民。2011年12月29日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。
被告人吴玉源，男，1979年11月25日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。
被告人陈奕金，男，1959年3月3日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯生产假药罪被逮捕。
广东省潮州市人民检察院以被告人吴名强犯贩卖、制造毒品罪，被告人黄桂荣、吴玉源犯制造毒品罪，被告人陈奕金犯生产假药罪，向潮州市中级人民法院提起公诉。
被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源均辩称不知道所生产的是毒品，不构成贩卖、制造毒品罪。被告人陈奕金辩称不知道帮助运输的是假药，不构成生产假药罪。
潮州市中级人民法院经审理查明：被告人吴名强、黄桂荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴名强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄桂荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴名强租用陈让群位于潮安区庵埠镇美乡村美珠路路尾的老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴玉源从事生产加工，雇佣被告人陈奕金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴名强还安排吴玉源找个体印刷厂印刷了“天龙牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈奕金按照吴名强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪斌(另案处理)等人转卖。经查，2010年年底至2011年9月间，吴名强共卖给汪斌盐酸曲马多65件，汪斌通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处了吴名强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115：3千克、生产盐酸曲马多的原料1 280. 25千克及加工设备等。至查处为止，吴名强等生产和销售盐酸曲马多药片等假药，获取违法收入人民币50 750元。包头律师咨询网整理首发
潮州市中级人民法院认为，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈奕金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。被告人吴名强、黄桂荣共同出资生产假药，其中，被告人吴名强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄桂荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴玉源受被告人吴名强和黄桂荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈奕金帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第三十七条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
1．认定被告人吴名强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元。
2．被告人黄桂荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10万元。
3．被告人吴玉源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。
4．被告人陈奕金犯非法经营罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为，应如何定性？
三、裁判理由
本案争议焦点在于非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为该如何定性。对此有三种不同意见：
第一种意见认为，被告人吴名强等的行为构成贩卖、制造毒品罪。根据刑法第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》(以下简称《禁毒法》)的规定，盐酸曲马多系毒品，其生产、加工需要特殊的原料、设备及专门知识，可以推定吴名强等人明知盐酸曲马多的毒品性质，而仍然违反法律规定生产、销售，其行为依法构成贩卖、制造毒品罪。包头律师咨询网整理首发
第二种意见认为，被告人吴名强等的行为构成生产假药罪。吴名强等人是以生产药品的主观故意从事犯罪活动，而其没有生产该种药品的资质，故生产出来的药品不管有没有该药品的药效都是《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)所指的假药，吴名强等人的行为构成生产假药罪。
第三种意见认为，被告人吴名强等的行为构成非法经营罪。吴名强等人没有贩卖、制造毒品的故意，仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪，生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处罚。比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其他严重情节的情况下，生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来定罪不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多的社会危害性，定非法经营罪更合适，能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。
我们同意第三种意见。本案具有一定的代表性，对于无资质的行为主体违反国家法律规定，生产、销售国家管制但临床上也在使用的精神药品的行为如何处罚，刑法条文没有明确规定，司法实践中又确实出现了一批这类案件。如何处理这类案件，涉及对精神药品性质的把握、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区分等一系列问题。具体分析如下：
(一)被告人吴名强等的行为不构成贩卖、制造毒品罪
曲马多( tramadol)是中枢非麻醉性镇痛药，化学名称为(±)-E -2 -((二甲氨基)甲基) -1-(3-甲氧基苯基)环己醇，简称反胺苯环醇。临床使用的主要是其盐酸盐，故又称盐酸曲马多。曲马多1962年在德国问世，我国自1994年起在临床上逐步推广此药。据有关资料显示，正常人如每天服用曲马多200毫克，大约半年后会产生药物依赖，而如果每天服用300~ 400
毫克(6~8颗药)甚至更多，可在短期内上瘾，长期大剂量服用可致中枢神经兴奋、呼吸抑制，并可产生耐受性和成瘾性及其他不良反应。目前世界范围内，曲马多滥用成瘾的问题主要在我国比较严重。2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录(2007年版)》，作为第二类精神药品进行管理，国家食品药品监督管理局、卫生部还专门下发了《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》(国食药监办( 2007)749号)。根据刑法第三百五十七条和《禁毒法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，据此，《麻醉药品和精神药品品种目录(2013年版)》中列举的121种麻醉药品和149种精神药品依法均可认定为毒品。但我们认为，临床上也在使用的精神药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的第二类精神药品，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。盐酸曲马多药片属于第二类精神药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，盐酸曲马多药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售盐酸曲马多的行为如何定罪处罚还需谨慎。包头律师咨询网整理首发
根据刑法和已有相关司法解释的精神，我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。(1)从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。第三百五十五条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定，要求特殊主体即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员才能构成，而贩卖毒品罪则没有要求特殊主体不管有无生产、经营资质的人或单位，都能构成该罪。根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的，生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事实上所生产的药品也没有流向毒品市场的，就不能认定为贩卖、制造毒品罪。(2)《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》(已失效)规定，“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”当时氯胺酮还是第二类精神药品，后来调整为第一类精神药品，而且随着实践中氯胺酮逐渐成为常见类毒品，其危害性已非常明确，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对办理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑标准进行了明确规定，因此，《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》已被最高人民法院清理司法解释的决定废止，但是该答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认定所持的谨慎态度，对本案处理有参考意义。(3)《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定，“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究行为人的刑事责任”。(4)《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》(公复字( 2009)l号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，“只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”。
综上，我们认为，对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。就本案而言，被告人吴名强等以生产药品的故意生产、销售盐酸曲马多，无证据表明生产出的盐酸曲马多流入毒品市场，故不构成贩卖、制造毒品罪。首先，吴名强等的主观犯意是将盐酸曲马多作为药品而非毒品进行生产、销售，吴名强、黄桂荣等人均供述其合资办厂的初衷是生产假药，不仅生产盐酸曲马多药片，还同时生产“感康片”等其他药品，事实上公安机关也查获了“感康片”等其他药品，吴名强找个体印刷厂印刷盐酸曲马多包装盒及说明书的行为也佐证了其主观上系生产假药而不是毒品的故意。其次，无证据表明生产出的盐酸曲马多流人毒品市场，反而有证据表明涉案的盐酸曲马多作为药品在市场上非法流通，公安人员在涉案的医疗器械经营部提取到违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多，另案处理的同案人汪斌也在异地被抓获，被河北司法机关以非法经营罪追究刑事责任。最后，从吴名强等人的牟利情况来看，其并没有赚取超出正常药品价格的高额利润，也表明其并不是针对吸毒分子或贩毒分子销售。综上，本案不宜定贩卖、制造毒品罪。
(二)本案被告人吴名强等的行为构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合，应以非法经营罪定罪处罚
1．被告人吴名强等的行为符合生产、销售假药罪的构成要件。生产、销售假药罪，是指明知是假药而进行生产、销售活动的行为。根据吴名强和黄桂荣的供述，其合作的目的就是制造假药，而吴玉源也供述其生产的是假药，说明三被告人都具有生产假药的主观故意。根据刑法第一百四十一条的规定，“假药”是指依照药品管理法的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。药品管理法第四十八条规定，“有下列情形之一的为假药：(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。本案被告人不具有生产精神药品的资质，没有取得药品批准文号而生产精神药品，所生产的药品应认定为假药。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(已废止)第一条规定的生产、销售假药的情形之二就包括“属于麻醉药品、精神药品的”，该条规定本身就说明生产麻醉药品、精神药品的行为有可能构成生产假药罪而非制造毒品罪。
2．被告人吴明强等违反药品管理法规，擅自生产、销售药品，以假充真，销售金额达到5万元以上，行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。
3．被告人吴明强等的行为还构成非法经营罪。盐酸曲马多作为国家管制的精神药品，属于非法经营罪中所指的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源的行为同时符合生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的构成要件，应在三罪中择一重罪处罚。刑法第一百四十一条对生产、销售假药罪的量刑规定了三个档次，其中没有“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，“处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的量刑规定了四个档次，其中“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。刑法第二百二十五条对非法经营罪的量刑规定了两个档次，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
本案中三被告人的行为如若按生产、销售伪劣产品罪量刑，因销售数额在20万元以下，应处“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。如若按生产、销售假药罪量刑，因没有证据表明生产的假药对人体健康造成了严重危害，且本案审判时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，认定“其他严重情节”的标准尚不明确，所以应先考虑适用第一档法定刑“三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。而按照非法经营罪量刑，第一档法定刑最高可以到5年有期徒刑。比较三个罪名的第一档量刑幅度，非法经营罪的法定刑最高。此外，以生产、销售假药罪来定罪处罚，不能充分体现盐酸曲马多作为国家管制精神药品，比普通假药具有更大的社会危害性，不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多行为的社会危害性，而定非法经营罪能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。”
综上，潮州市中级人民法院对被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金的行为以非法经营罪定罪处罚是适当的。
刑事审判参考指导案例(总第102集)
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