论监察法与刑事诉讼法衔接中录音录像制度
摘 要：录音录像制度作为刑事司法改革中的重要成果之一， 在防范刑讯逼供和证明讯问合法性方面发挥着重要作用。录音录像制度定位是基础性问题，自律工具、过程证据、抑或是诉讼证据的定位均不能全面概括其应有的价值内容，应当以过程证据的定位为基础，以定案证据定位为延伸，如此才能有效发挥录音录像制度在刑事程序中的价值。监察体制改革后，监察法中明确规定了录音录像制度，鉴于监察程序的特殊性，在具体内容上相较于刑事诉讼法的规定有一定拓展。录音录像制度的关键问题在于移送与调取，监察法与刑事诉讼法存在差异。研究两法关于录音录像资料移送与调取规定的生成原因以及重点问题，不仅对于进一步规范监察调查程序有重要意义，也对后续其与审查起诉程序和审判程序的衔接有重要影响。
关键词：录音录像两法衔接 监察调查 移送 调取
国家监察体制改革的重要内容之一，是将原由检察机关行使的职务犯罪侦查职权转由监察机关专门行使。① 自监察机关专门行使职务犯罪调查权后，最重要的问题就是监察机关如何与司法机关配合制约以及监察调查如何与刑事诉讼衔接。② 监察法并未构建完全独立于刑事诉讼的调查、审查起诉与审判程序的体系。监察调查的实质是收集证据、认定事实、确定犯罪嫌疑人的过程，在此之后，必然涉及适用刑事诉讼审查起诉与审判程序的规定。在以审判为中心的诉讼制度下，证据是形成判决结果的关键，尤其是证据的合法性问题，是首当其冲的考量要素，决定着监察调查收集的证据能否在刑事诉讼程序中作为认定被告人有罪的证据。囿于现阶段对监察调查收集证据合法性的审查具有相对滞后性，录音录像资料将是认定监察调查取证中讯问、查封、扣押等行为是否合 法的重要依据之一。申言之，监察调查阶段的录音录像资料对于证明监察调查取证行为的合法性、所获取证据的证据能力以及促进实质化公正审判均具有重要意义，研究 “两法衔接” 中录音录像制度具有现实必要性。
一、录音录像的制度探索
考察我国录音录像制度的发展历史， 可以发现其最初是由学界进行试点和推动的。中国政法大学诉讼法学研究院在2002 年 7 月至 2004 年 9 月以“讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度 ( 试验) 项目” 在多地公安和检察机关进行实证试验研究。①律师在场和录音、录像可以把侦查讯问活动置于现场监督之下，从制度层面遏制刑讯逼供等 讯问中的违法活动。同时，也可以证明讯问过程的合法性，固定犯罪嫌疑人的供述，避 免犯罪嫌疑人以存在刑讯逼供为由翻供，保证侦查人员免受无根据的指控。这一试验的 根本目的是为了打破侦查讯问的封闭性， 强化对侦查权力的同步监督，促进司法公正， 提升诉讼效率。
实践中最先采用录音录像制度的是检察机关，其将该制度视为一种内部监督制约机制的改革举措，主要目的是规范职务犯罪案件侦查讯问行为。2005 年 11 月 1 日最高人民检察院检察委员会通过了 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定 ( 试行) 》，从其第 1 条的内容来看，实行全程同步录音录像主要是为了惩罚犯罪、保障人权和提升办案质量; 第 13 条和第 14 条明确了在审查逮捕和审查起诉阶段录音录像资料应当随案移送; 第 15 条还规定了存在异议情况下的当庭播放质证。② 2006 年最高检又相继发布了 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程 ( 试行) 》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范( 试行) 》。录音录像制度最初适用的侧重点集中在职务犯罪案件侦查阶段。主要原因是监察体制改革之前职务犯罪案件的侦查权由检察机关行使，形成了一种自我侦查、自我 审查、自我监督的封闭模式，容易滋生权力滥用和权力腐败。在此情况下，对侦查讯问等取证行为进行录音录像，能够有效地发挥监督制约作用，是检察机关自我监督的有效方式之一。
录音录像制度具有保障人权的价值， 其确立和推行契合了 2004 年将尊重与保障人权写入宪法的大背景。随着录音录像制度在刑事司法实务中不断发展，2012 年 《刑事诉讼法》在第 121 条 ( 现第 123 条) 明确规定了侦查讯问录音录像制度: “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像; 对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”根据这一规定，录音录像的适用范围由职务犯罪案件扩展至全部刑事案件，并形成了一般案件任意 性适用和无期徒刑、死刑等重大案件强制性适用的梯度划分。但在职务犯罪案件的侦查 中，根据最高检的要求，仍然适用 “全部全程同步”原则，高于刑事诉讼法所规定的一 般案件任意性适用的标准。录音录像制度的确立，不仅有益于维护司法公正、保障人权，还有利于 2012 年刑事诉讼法新确立的非法证据排除规则的实施。①
随后，最高法、最高检、公安部分别下发了关于录音录像制度的相关细化规定。2013 年最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，第 8 条规定: “……未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述， 以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。” 规定了对违反录音录像制度后果的制裁性排除措施。2014 年最高检修订了 《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，贯彻了刑事诉讼法的规定，要求人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。2014 年公安部也印发了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》， 对录音录像的范围、内容、管理、使用、监督等做出较为详细的规定，既有益于规范执法办案和保障犯罪嫌疑人权利，也能够保护侦查办案人员。
随着司法改革的不断深化和刑事诉讼法的修改实施，我国录音录像制度已取得显著成效并不断发展完善，已成为刑事诉讼领域人权保障和司法公正的重要举措。2018 年新制定的 《监察法》也吸收刑事诉讼法的经验，明确对录音录像作出规定，并在适用范围上有所拓展。
二、录音录像制度的功能定位
所谓录音录像制度的功能定位，即立法规定讯问过程录音录像的目的和效用究竟如何。② 申言之，也就是从制度设立所要解决的问题出发， 分析其所蕴含的内在价值。录音录像制度主要体现了双重价值: 一是为了规范侦查权行使，防止刑讯逼供等违法讯问行为，并且当证据收集合法性受到质疑时，成为判明证据收集是否合法的重要手段; 二是固定和记录犯罪嫌疑人供述和辩解，是证明口供真实性和案件事实的有效资料。
(一) 自律工具的初始功能定位
2012 年刑事诉讼法首次明确规定了录音录像制度，2012 年 3 月 9 日全国人大常委会提交审议的关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案 ( 草案) 》的说明中指出了确立此制度的原因: “为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案草案增加了…… 在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像制度。”由此可见， 实行讯问时同步录音录像， 首要目标是解决刑讯逼供问题。
刑讯逼供作为刑事司法程序中危害极大却又屡禁不止的行为，一直是程序法治关注的重点，但因法律制度自身的缺憾，特别是嫌疑人权利对审讯权力制约的严重不足，很难使我国刑讯逼供在司法实践中被彻底遏制或被控制在一定限度之内。① 纠正刑讯逼供行为，主要在于打破刑事侦查讯问活动的封闭性。学界在研究如何打破讯问封闭性时，除了录音录像手段外，还有律师在场权的构想，但是，时至今日，我国律师在场权问题 在理论界和实务部门依然争论激烈，更未能在法律规范中得以体现。因此，录音录像制 度是在日益强调程序正义的大环境下，对侦查讯问中刑讯逼供乱象治理时应运而生的制 度。最高检孙谦副检察长也曾坦言，2012 年修订的 《刑事诉讼法》第 121 条 (现第123条) 确立的录音录像制度实际上是从工作层面而非证据角度提出的程序性要求。② 也就是说，录音录像制度设立的初始目的就是防止刑讯逼供行为，被视为一种内部的自我监 督工作，有学者称之为 “自律工具”。③
在录音录像资料是否随案移送问题上，并没有明确的立法要求。全国人大常委会法工委对 2012 年六机关发布的 《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第 19 条解释称: “用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据， 也就不必要每个案件都随案移送。”④ 从立法者的角度来看，录音录像资料仅是证明讯问合法性的资料，并非直接用于证明案件事实，全部随案移送并无必要，仅在当人民检察院、人民法院认为有需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像时，有关机关才有及时提供的义务。
因此，无论从立法初衷上看，还是从权威部门对法律规范的解释来看，2012 年刑事诉讼法修改确立录音录像制度，是将其作为一种权力监督方式，用以规范侦查行为，完 善讯问程序。有学者指出，我国立法者在录音录像制度的立法思路上存在着限制性使用 的意思表示。⑤ 正是这种限制性思路，使得录音录像制度在设立之初就带有偏重于自律工具价值的倾向。
( 二) 过程证据的实然功能定位
有学者认为，办案人员在调查取证过程当中获取的证据有过程证据和结果证据的区分。过程证据是指对某一调查取证过程的事实发挥证明作用的证据，结果证据指的是最 终影响案件定罪量刑的实物证据和言词证据。但过程证据并非通过表现形式来区分，笔 录证据、视听资料、书面说明材料等都可以是过程证据。① 过程证据又可称为程序证据，是对司法实践当中 “破案、抓获经过” “录音录像资料” “情况说明” “扣押清单” 等“边缘性” 文书资料的一种概括性表述，将其独立于直接证明案件事实的 “定罪证据”来讨论，具有重要的意义。
还有一种观点认为， 刑事诉讼中的证据材料存在 “证据” 和 “证据资料” 的划分。② 这种划分的实质与 “过程证据” 和 “结果证据” 的划分有相似之处。该学者认为，理解“证据” 与 “证据资料” 的划分， 明白二者基本属性的不同是关键， “证据”具有客观性、关联性，而 “证据资料” 具有主观性、派生性。证据来源于案件的实体真实，证据资料则来源于办案的程序过程。③ 这种来源于案件程序过程中的证据资料， 不具有反映案件实体真实的作用，仅能够从侧面印证反映实体内容的证据，对于形成案件最终结果而言起着辅助性作用，不具备一定的“证据力”，只具备 “证明力”。④
笔者认为，随着程序正义理念逐渐深入人心， 程序性制裁措施也在法律上不断确立，将证据分为过程证据与结果证据，或者程序证据与实体证据，是必要的，也是可行 的。划分的标准，一是证明对象不同。过程证据或程序证据用以证明诉讼过程中产生争 议有待查明的事项，结果证据或实体证据用以证明与定罪量刑有关的事实，特别是影响 定罪的事实。二是产生来源不同。过程证据或程序证据是在诉讼过程中产生的，如对侦 查讯问进行录音录像所产生的音像资料，见证人对搜查扣押行为所作的见证等。而结果 证据或实体证据则来源于案件自身， 因犯罪行为而发生的客观变化、留下的蛛丝马迹，或者为人们所认识所感知而留下的主观映像。就我国当前关于录音录像的规定来看，对 讯问进行录音录像产生的音像资料，除作为自律工具规范侦查讯问行为外，在证据意义 上无疑属于过程证据或程序证据，其发挥作用的对象是侦查讯问行为的合法性，有助于 判定讯问过程中是否存在刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，并进而产生是 否排除非法证据的后果。
可以预见，随着我国刑事诉讼制度不断完善、程序设置愈加缜密，加之非法证据排除规则等程序性制裁措施的确立与适用，过程证据在刑事诉讼中将发挥起更加重要的作 用，具有特殊的价值。
( 三) 诉讼证据的应然功能定位
按照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中用于记录犯罪嫌疑人供述与辩解的形式主要有讯问笔录与自书供述两种方式。但这些方式在司法实践中存在一些问题，尤其是讯问笔录证据。讯问时难以全面准确记录犯罪嫌疑人供述与辩解是不争的事实，且囿于讯问记 录人员的先入为主，不可避免地会有选择性记录或曲解性记录，甚至于臆断性记录。这 是笔录证据的突出问题，也是造成冤假错案的重要因素之一。倘若仅仅因为记录形式问 题导致刑事错案形成、实体正义无法彰显，显然是令人惋惜的。比较而言，录音录像作 为记录供述与辩解的另一种方式，虽然存在耗时长、查阅不够方便等缺点，但在反映供 述与辩解内容真实性方面无疑要优于笔录证据。在此前提下，具有反映案件真实特点的 录音录像资料也就当然具备诉讼证据的价值。有学者就曾直言: “既然用笔录固定的犯罪嫌疑人供述和辩解是证据，那么，用录音录像记录并固定且效果优于笔录的犯罪嫌疑人供述和辩解同样应当属于证据。”①
将录音录像资料直接作为诉讼证据， 用以证明案件事实并非一种超前性制度创新， 域外国家已经有一定的实践基础。比如在英国，警察对被告人供述的保全以及向法庭出 示被告人的供述基本上采用录音带录音甚至录像带录像的方式。在英国学者看来，法庭 上采纳被告人在警察讯问阶段制作的供述作为证据，实际上是传闻证据规则的例外。②美国也有学者主张录音录像资料要优于笔录证据，认为与警察制作手写笔记并随后准备打字报告的习惯性讯问方式不同，电子记录包含事实的永久记录，不受办案人员意志影响，讯问录音录像可以直接用于证明案件事实。③
( 四) 以过程证据为基础，定案证据功能为延展
笔者认为，对于录音录像制度的功能定位而言， 还是应当立足于当前的法律规定，以证明讯问合法性的过程证据为基础，在一定条件下进行延伸和拓展。从近些年的司法 实践情况来看，特别是 2012 年刑事诉讼法修改之后， 审判中侦查阶段获取的讯问录音录像资料其实不仅仅用来证明侦查讯问合法性，在很多案件当中，也有开始直接用于证 明案件事实的倾向。如果仅仅以一种辅助性资料来定位录音录像制度似乎并不能彰显其 应有的价值。录音录像资料成为定案证据是合理的发展方向。
实践当中录音录像资料之所以有成为定案证据的倾向，主要是考虑到其能清晰全面地记录讯问阶段犯罪嫌疑人的供述与辩解，弥补笔录证据存在的不足。不过，笔录证据也并不是都存在问题，并非所有案件均需要以录音录像资料来证实供述与辩解内容的真 实性。如果刑事诉讼法规定了录音录像资料应当随案移送审查起诉与审判，那么作为一 种普适性规则，其涉及的将是所有需要录音录像的案件，在当前笔录证据仍然能发挥有效价值的情况下，增加移送录音录像资料，不可避免地会给审查起诉与审判程序带来压力，加剧案多人少之矛盾。录音录像资料作为诉讼证据使用应当限定条件。简言之，就 是当笔录证据出现问题时，比如前后矛盾、模糊不清时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护 人提出质疑引起检察官、法官的合理怀疑时，可以要求侦查机关移送录音录像资料，作 为一种记录载体来证明供述与辩解的内容，在笔录证据没有争议的情况下，一般不需要 发挥录音录像资料记录载体的证据价值。
三、刑事诉讼中录音录像移送和调取问题
刑事诉讼法本身并没有直接关于录音录像资料移送与调取的规定，仅在第 123 条对适用范围做出规定。但移送与调取问题毫无疑问是录音录像制度能够发挥效用的关键所在，有需要明确的必要性。
2013 年六机关《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 第 19 条做出说明: “人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及 时提供。” 《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》第 73 条规定: “人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。” 第 310 条进一步规定: “人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门在移送或者报请审查逮捕时，应当向侦查监督部门移送全部讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，未移送或移送不全的，侦查监督部门应当要求侦查部门补充移送。经要求仍 未移送或者未全部移送的，应当将案件退回侦查部门。” 2017 年 6 月“两高三部” 发布的 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》 第 22 条规定: “犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院 经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法 性有联系的，应当予以调取; 认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。”由此可见， 一般刑事案件并不随案移送录音录像资料，人民检察院、人民法院认为有需要时才能依职权调取，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人只能依申请调取，还需要经过检察机关、审判机关的审查。监察 体制改革前，对于职务犯罪案件侦查讯问的录音录像资料坚持适用在审查逮捕、审查起 诉中要移送检察机关的标准，还规定了补充移送和退回的惩罚性机制，不过对于是否继 续移送法院并没有明确规定。
刑事诉讼法及相关解释没有关于录音录像资料移送问题的规定，仅有关于可依需要调取的规定。调取实质上是一种被设定条件的移送，讨论移送与调取问题，也是研究一般与特别的关系。如果存在应当全部随案移送录音录像资料的规定，那么关于调取的规 定当然也就失去意义。刑事诉讼法的相关解释与规则之所以规定了录音录像资料可以调 取，一方面是因为随案移送并无法律根据，需要通过赋权来实现录音录像资料在必要情 形下可以被调取;另一方面也是因为司法实践中笔录证据确实可能存在问题，需要运用录音录像资料来证明收集证据的合法性，或者检验口供笔录的真假，甚至直接用于证明案件事实。移送和调取问题的根本仍然与录音录像资料的功能定位相关。当前，作为记 录侦查讯问过程的录音录像资料对于诉讼活动的作用主要还是证明讯问获取笔录证据的 合法性。如果被告人及其辩护人没有提出质疑，或者检察院、法院对证据收集合法性没 有产生合理怀疑，录音录像资料一般就不需要调取。但如果将录音录像作为记录和固定 犯罪嫌疑人供述的有效载体，赋予其定案证据定位，那么随案移送审查起诉以及在法庭 审理中出示也就顺理成章。当然，目前刑事诉讼法及相关解释与规定尚未赋予录音录像 资料定案证据的属性，是否调取仍然要看有无必要。笔者所讨论的定案证据定位是指未 来在一定条件下录音录像的功能延伸。在随案移送不能实行的情况下，需要对调取进行 必要性探讨，一定意义上也是为将来录音录像资料用作定案证据提供理论铺垫。
首先，录音录像资料无论是作为过程证据还是定案证据， 其均具有一定的证据属性。2012 年修改的 《刑事诉讼法》第 172 条 ( 现第 176 条) 规定: “人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出 起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民 法院。” 六机关 《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 第 24 条也规定: “人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据 材料。” 由此可知，提起诉公诉时移送全部证据材料是我国刑事诉讼制度的要求。在审前阶段，侦查机关提请审查逮捕和审查起诉时向检察机关移交全部证据材料亦是长期以来的实践。那么，何谓全部证据材料呢? 刑事诉讼法对于证据的定义是，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。过程证据虽然在证明案件事实方面起着辅助性作用，但依 然具有证明案件事实的价值，因而作为证据材料随案移送不应该产生争议。刑事诉讼法 虽未明确要求录音录像资料随案移送，但不能就此认为录音录像资料不能随案移送。在 必要时录音录像资料能够被检察机关、审判机关调取， 实际上就是一种附条件的移送，即需要移送就可以移送。
其次，从现行关于调取录音录像的规定来看，存在司法机关依职权调取和辩护方依申请调取两种方式， 但对于依申请调取方式进行了一定的限制， 即必须是经过人民法院、人民检察院的审查，认为申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的才可以调取。也就是说，排除了关于辩方认为供述真实性存疑申请调取的情况。因此，就 使用目的来看，两种方式明显存在差异。人民检察院与人民法院调取录音录像的目的不 仅可以是审查讯问的合法性，同时也可以审查口供证据的真实性。从保障录音录像资料 被有效使用的角度看，加强检察机关、审判机关依职权调取应该是录音录像制度发展的 方向。我国刑事诉讼法确立的非法证据排除规则具有不同于其他国家的特点，就是在侦 查、起诉、审判各个诉讼阶段，侦查机关、检察机关、审判机关都有发现非法证据并及 时排除的责任。《刑事诉讼法》第 56 条第 2 款明确规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的 依据。” 比较而言，依职权调取相较于依申请调取，主要有以下几方面的优点: 一是有利于办案机关及时认定和排除非法证据，实现程序正义，节约司法资源; 二是有利于及时保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利; 三是有利于及时准确认定案件事实，保障案件质量，避免冤假错案。因此，人民法院、人民检察院加强依职权调取录音录像证据是十分必要的。
录音录像资料如何使用也是重要的问题。实践中，如果辩护方提出了存在非法讯问等行为并提供了相关线索时，公诉方调取录音录像资料后，可以通过提请当庭播放录音录像资料来证明讯问过程合法。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，检察机关 可以提请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。调取和出示录音录像资 料，通知侦查人员出庭说明情况，从法律的规定来看，这两种方式是同时并存并相互补 充的。在我国司法实践中，通常犯罪嫌疑人在侦查期间要接受多次讯问且每次讯问时间 较长，因此同步全程录音录像资料数量较大，要当庭全部播放观看，耗时很长，可能影 响庭审活动的顺利进行。为妥善解决此问题，在保障庭审活动顺利进行与保障被告人合 法权益间寻求平衡， 司法实践中通常通过庭前会议加以解决。即如果辩护律师认为需要，可以利用庭前会议时间对录音录像资料充分查看。对于不存在问题或者没有争议的 部分，庭审中不再出示和观看。对于可能存在问题或者有争议的部分，也可以通过对录 音录像资料进行标注和截取实现快速定位， 如此节省庭审时间，提高审判效率。另外， 录音录像当庭播放可能存在涉及国家秘密或者个人隐私等问题。对于保密问题，《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》第 75 条第 2 款明确规定: “需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的，公诉人应当建 议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘 密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相 关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。”
四、监察调查录音录像的移送与调取
(一) 监察法关于录音录像的规定
《监察法》第 41 条第 2 款明确规定: “调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。” 从此条规定来看， 监察法充分借鉴吸收了刑事诉讼中建立录音录像制度的积极意义和相关程序，并且在内容上有所 进步。具体来说，主要有两个方面。首先，监察法对录音录像制度的适用范围进行了拓 展。刑事诉讼法只规定录音录像适用于讯问犯罪嫌疑人程序， 而监察法不仅将“搜查、查封、扣押” 纳入适用录音录像的范围，还规定了“等重要取证工作” 的兜底性条款。其次，刑事诉讼法规定适用录音录像制度，依据案件类型划分为任意性适用和强制性适 用两种标准，而且强制性标准只适用于少数重大犯罪案件。而监察法则统一采用强制性 标准，明确规定 “调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像。”应当说，监察法规定录音录像制度，采用 “全部全程”，较刑事诉讼法有较大进步，具有积极意义。既体现了监察法对程序正义的尊重和人权保障的重视，也反映出监察调查本质上与刑事侦查十分相似。
(二) 关于监察调查录音录像资料的移送
依据监察法的规定，监察调查程序终结后需要移送检察机关审查起诉，监察调查程序开始与刑事诉讼程序产生衔接，这就不可避免地会产生监察调查收集证据材料的移送 问题。审查起诉阶段，检察机关需要对监察调查所获取的证据材料进行全面的审查，包括证据的客观性、关联性以及合法性等问题。其中最为关键的就是合法性问题，这是证据材料具有证据资格的前提条件。在现阶段，对于监察调查程序中讯问、搜查、查封、 扣押等重要取证工作获取证据材料合法性的判断最有效的依据还应当是录音录像资料。因此，监察调查程序中录音录像资料在刑事诉讼中的移送问题就显得十分重要。
从法律规范本身来看，监察法同刑事诉讼法一样，对录音录像资料的移送问题未作明确规定，只能通过一些对监察法的权威解释文本加以分析。由于监察法是新生事物， 现行法律尚未明确国家监察委员会有权对监察法实施过程中的法律问题进行解释。目 前，除第十二届全国人大常委会副委员长李建国同志在第十三届全国人大第一次会议上 所做的关于 《〈中华人民共和国监察法〉 ( 草案) 的说明》 外， 对监察法所做颇具权威性的解释就是由中央纪委、国家监委法规室编写的 《〈中华人民共和国监察法〉 释义》( 以下简称 《监察法释义》) 。《监察法释义》对 《监察法》第 41 条第 2 款规定的录音录像制度的解释称: “监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。”①
在国家监察体制改革前， 职务犯罪由检察机关立案侦查， 因此对这部分案件来说，检察机关既是侦查机关，又是公诉机关。为打破检察机关权力封闭运行的状态，检察机 关自身要求强化侦查监督部门、公诉部门对自侦部门的监督制约。《人民检察院刑事诉讼规则 ( 试行) 》第 73 条和第 310 条规定， 对于职务犯罪案件，侦查机关提请批准逮捕，或者侦查终结移送审查起诉，录音录像资料要随案移送审查，并且明确了未按规定 随案移送的法律后果。国家监察体制改革后，检察机关职务犯罪侦查职权，包括机构和 人员，实行转隶。考虑到新组建监察机关的属性和监察调查程序的特点，《监察法释义》 作出了不随案移送的表示。
监察机关具有政治性与特殊性。监察体制改革是以习近平总书记为核心的党中央做出的重大政治体制改革。其目的是形成集中统一、权威高效的反腐败体制。监察机关不是行政机关、不是司法机关，而是政治机关。② 其政治机关的定位，使得监察机关在监察调查→审查起诉→法庭审判的职务犯罪案件诉讼流程中，具有区别于一般侦查机关的 特殊性。
职务犯罪案件监察调查不公开进行，具有较强的封闭性和秘密性。一方面，为破除职务犯罪案件监察调查封闭性的消极影响， 规范讯问或者搜查、查封、扣押等取证活动，防止发生违法取证行为，监察法要求对讯问和搜查、查封、扣押等重要取证活动实行全程同步录音录像; 另一方面，由于职务犯罪案件， 特别是领导干部职务犯罪案件，一般具有案情重大、疑难复杂、涉案人数多等特点，可能涉及国家或单位秘密，将有关 录音录像资料随案移送，可能产生不必要的泄密风险。同时，录音录像在现阶段主要作 为自律手段和防范措施，而不是定案的证据资料，因此，规定录音录像资料不随案移送 具有正当性和合理性。从刑事诉讼的视角看，普通刑事案件法律尚未要求录音录像资料随案移送，那么对于职务犯罪案件，同样不随案移送录音录像资料是可以理解的。
(三) 关于监察调查录音录像资料的调取
如前分析，在刑事诉讼中当证据收集合法性产生争议时，赋权检察机关和审判机关在必要时可以调取相关录音录像资料。在监察调查终结移送司法机关依照刑事诉讼法追 究被调查人刑事责任时，同样存在着此种情形和此种需要。一定意义上说，由于职务犯 罪特别是贿赂犯罪的特点，关于监察调查讯问被调查人合法性的争议在其后的审查起诉 环节和法庭审判阶段，可能更易发生，更为常见。因此，调取录音录像资料的问题也更 为迫切，更需明确。
同样，关于调取录音录像的问题， 目前尚无权威的有法律效力的解释。中央纪委、国家监委法规室主编的 《监察法释义》，主张检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。对此释义进行文本分析，可以解读出以下几点含义: 一是检察机关对于监察调查移送审查起诉的案件，必要时，可以对监察机关实行讯问或搜查、查封、扣押等重要取证工作时的录音录像资料进行调取和审查的; 二是检察机关可以调取录音录像资料的范围只限于与指控被调查人犯罪有关，由于监察调查的对象既包括职务犯罪，也涉及职务违法，适用 录音录像的范围必然比刑事诉讼广泛， 因此只可以调取与指控犯罪有关的录音录像资料，这是当然之义; 三是检察机关调取录音录像资料的必要性体现在监察调查收集证据的合法性在审查起诉中产生争议或者出现疑义，因此需要调取录音录像以便对证据合法性进行审查; 四是检察机关调取录音录像资料需要和监察机关沟通协商，而不是像刑事诉讼法规定的那样直接调取。
根据上述释义和分析，笔者认为，关于监察调查录音录像资料在刑事诉讼中的调取和使用，还有以下问题需要研究和关注。
首先，关于人民法院能否调取录音录像资料的问题。目前 《监察法释义》 所阐释的调取主体只有人民检察院，并没有涉及人民法院。笔者认为，在法庭审判阶段，当监察调查收集证据合法性产生争议或者出现疑义时，人民法院有权调取相关录音录像，这是毋庸置疑的。
第一，十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，要求刑事诉讼应当 以审判为中心，审判应当以庭审为中心，庭审应当以证据审查为中心，全面贯彻证据裁 判原则，真正发挥庭审在认定事实、审查证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。监察调查终结移送人民检察院审查后提起公诉的案件，进入审判程序同样要遵循审判为中心的原则，同样要落实庭审实质化的要求。我国建立的非法证据排除规则，其排除非法证据的时空范围主要在庭审阶段，法律规定: 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。出于审查证据合法性的需要，人民法院可以要求检察机关出示播放有关录音录像，也可以依职权进行 调取。对于这一点，2013 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第 19 条明确规定: “人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”
第二，从刑事诉讼的运行过程看，人民检察院审查起诉是位于侦查或调查与审判之间的中间环节，国家监察机关监察调查终结的案件，如果犯罪事实清楚， 证据确实充分，需要移送检察机关审查，依法提起公诉。其后， 适用刑事诉讼法的相关规定。因此，监察法和刑事诉讼法规定监察调查与刑事诉讼的衔接，主要体现在移送审查起诉环节，此时涉及的国家机关主要是监察机关和检察机关，因此 《监察法释义》在论及监察调查录音录像资料的调取时，只涉及检察机关，但并不据此排除审判机关。
第三，根据刑事诉讼法的规定，法庭审理过程中，在对证据收集的合法性进行法庭 调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。因此，检察机关在审查 起诉中，根据需要调取的有关录音录像资料，一方面用于自己对证据收集合法性的审查， 另一方面也是为在法庭审理时履行法律赋予的证明责任，包括对证据合法性的证明。
其次，关于被告人及其辩护人有无申请调取录音录像资料的权利。在刑事诉讼中，被告人及其辩护人申请排除非法证据的同时，依法享有申请司法机关调取有关录音录像 的权利。2017 年 “两高三部” 联合发布的 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第 22 条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人拥有向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的录音录像资料的权 利。这样规定，既为辩护方能够接触到录音录像资料提供了法律依据，有利于提升辩护方的辩护能力，加强犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，也有利于排除非法证据规则的贯 彻落实，防止冤假错案， 维护程序正义。实践中， 辩护一方提出申请， 往往是检察机关、审判机关调取录音录像资料的缘起。但是，目前监察法和《监察法释义》 均未论及被调查人、被告人申请调取录音录像的问题，而这必将成为监察案件刑事诉讼程序中的 突出问题。秉持程序正义和人权保障的理念，笔者认为，被调查人、被告人及其辩护人 申请调取与审查证据合法性有关的录音录像，是其辩护权的重要组成部分，应当在监察 案件如何适用和完善非法证据排除规则中加以明确。在当前监察法未予明确的情况下， 由于法庭审理适用刑事诉讼法，而刑事诉讼法及相关司法解释和规范性文件对排除非法 证据的规则和程序有详细规定，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请司法机关调取 录音录像的权利，因此应当适用刑事诉讼法及相关配套规定，赋予和保障辩护方在一定条件下申请调取监察调查录音录像资料的权利。
作者：卞建林（中国政法大学诉讼法学研究院院长，中国刑事诉讼法学研究会会长，教授， 博士生导师）、 陶加培（中国政法大学证据科学研究院 2018 级诉讼法学博士研究生）
来源：《中国刑事法杂志》2019年第3期
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