[第920号]
王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案——对利好型内幕信息公开后继续持股未卖的，内幕交易的违法所得如何认定
一、基本案情
被告人王文芳，男，1969年9月28日出生，原系上海申银万国证券研究所有限公司企业客户中心负责人。2012年10月23日因涉嫌犯泄露内幕信息罪被逮捕。
被告人徐双全，男，1971年4月12日出生，系杭州胜辉纺织品有限公司法定代表人、董事长。2012年10月23日因涉嫌犯内幕交易罪被逮捕。
上海市人民检察院第一分院以被告人王文芳犯泄露内幕信息罪、被告人徐双全犯内幕交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告人王文芳及其辩护人基于以下理由请求法庭对王文芳减轻处罚并适用缓刑：王文芳泄露的内幕信息事实上对股价没有产生实质影响，且没有实际获取利益；王文芳主观恶性较小，且具有自首情节。
被告人徐双全及其辩护人基于以下理由请求法庭对徐双全减轻处罚并适用缓刑：徐双全决定买入“德赛电池”股票主要是基于其独立判断，并非完全受内幕信息影响；徐双全的获利数额宜以复牌日最低价计算，账面违法所得应当认定为人民币（以下币种同）90万余元，检察机关指控徐双全违法所得150万余元明显偏多；徐双全具有自首、退赔违法所得等情节。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
2011年，上海申银万国证券研究所有限公司（以下简称申万证券公司）配合深圳市德赛电池科技股份有限公司（深圳证券交易所上市公司，以下简称德赛电池公司）筹划德赛电池公司重大资产重组及融资项目。2012年1月15日，申万证券公司亦为此成立“龙腾项目”工作组，时任申万证券公司企业客户中心负责人的王文芳任负责人。
2012年2月3日下午，被告人王文芳在与被告人徐双全的电话联系过程中向徐透露了“德赛电池”股票即将因重大资产重组而停牌的信息。徐双全获悉该信息后，于同月6日至8日，亏损抛售其控制的陈洁、唐菊花、徐双全、徐双喜证券账户内股票，筹资并在上述证券账户内连续买入“德赛电池”股票62万余股，成交金额1328万余元。
同年2月10日，“德赛电池”股票临时停牌。2月18日，德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》。2月20日，“德赛电池”股票正式停牌。3月26日，德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》，并于同日复牌。截止当日收盘，徐双全所购“德赛电池”股票以收盘价计算账面盈利150万余元。
同年5月，王文芳、徐双全在接受证券监管机构调查时均供认曾在交易敏感期内通过电话联系。同时，徐双全还供认使用上述证券账户交易的事实。同年9月17日到案后，王文芳、徐双全陆续供述了全部犯罪事实。案发后，徐双全已退缴全部违法所得。
上海市第一中级人民法院认为，被告人王文芳系相关内幕信息的知情人员，在该信息尚未公开前，向被告人徐双全泄露该信息。徐双全在非法获取该内幕信息后买入相关证券，交易金额高达1328万余元，非法获利150万余元。王文芳和徐双全的行为分别构成泄露内幕信息罪和内幕交易罪，且均属于情节特别严重，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于王文芳、徐双全具有自首情节，综合本案事实，依法可以对二被告人减轻处罚，相关辩护意见予以采纳，但所提适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照刑法第一百八十条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，上海市第一中级人民法院以泄露内幕信息罪判处被告人王文芳有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以内幕交易罪判处被告人徐双全有期徒刑四年，并处罚金人民币三百万元；违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人王文芳以其主观恶性较小，没有造成实际危害后果，且具有自首情节为由向上海市高级人民法院提出上诉，请求二审改判适用缓刑。被告人徐双全以其买入“德赛电池”股票具有独立判断，违法所得应当认定为90万余元，且具有自首、退赔全部违法所得等情节为由提出上诉，请求二审改判适用缓刑。徐双全的辩护人还提出，徐双全不是积极主动获取涉案内幕信息，认定徐双全属于非法获取内幕信息的人员于法无据。
上海市高级人民法院经公开审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．内幕信息知情人员的大学同学是否属于内幕信息知情人员关系密切的人员？
2．如何认定交易行为明显异常？
3．对利好型内幕信息公开后继续持股未卖的，内幕交易的违法所得如何认定？
三、裁判理由
（一）与内幕信息知情人员具有某种经济利益合作的大学同学属于与内幕信息知情人员关系密切的人，其即使是从内幕信息知情人员处被动获悉内幕信息，也应当认定为“非法获取内幕信息的人员”
根据刑法第一百八十条第一款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。2012年最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第二条进一步明确规定，非法获取证券、期货交易内幕信息的人员包括三类人员，即非法手段型获取内幕信息的人员、特定身份型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员。
非法手段型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员，都是主动获取内幕信息。而特定身份型获取内幕信息的人员，既可以是主动获取也可以是被动获取内幕信息。对于内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员之外的人，如果被动获取内幕信息，并在敏感期内从事与该内幕信息有关证券、期货交易的，一般不得认定为非法获取内幕信息的人员。本案被告人徐双全明显不属于非法手段型获取内幕信息的人员，也不属于积极联系型获取内幕信息的人员，因此，其能否认定为非法获取内幕信息的人员，取决于其是否属于特定身份型获取内幕信息的人员。
特定身份型获取内幕信息的人员，是指内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的人员。即获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息。内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，其获取内幕信息具有天然的便利条件。因此，为加大对内幕信息的保护力度，对这类人员也应当明确内幕信息的保密义务。
在具体案件中，由于“近亲属”的范围究竟是按照刑事诉讼法的规定还是按照行政诉讼法、民事诉讼法的规定进行认定存在争议，故行为人是否属于内幕信息知情人员的近亲属问题也相应存在争议。但对于部分人员而言，即使不能认定为内幕信息知情人员的近亲属，但认定为关系密切的人一般争议不大。为减少不必要的争议，可以将此问题延伸到行为人是否属于内幕信息知情人员关系密切的人员。基于上述分析，我们将在下文重点讨论被告人徐双全是否属于被告人王文芳关系密切的人这一法律问题。
与内幕信息知情人员“关系密切的人员”的范围不同于2007年7月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）中“特定关系人”的范围，但可以与利用影响力受贿罪中“关系密切的人”的范围作同一解释。《受贿意见》规定：“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。从字面含义分析，“特定关系人”是从关系性质的角度进行界定，其包含的身份关系与利益关系指称的对象均是关系的性质。而“关系密切的人”是从关系程度的角度进行界定，关系的性质可能是身份关系也可能是利益关系抑或其他关系，即只要该种关系紧密到一定的程度就可归人“关系密切的人”的范畴。因此，“关系密切的人”不等同于“特定关系人”，两者存在交叉，交集部分如情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。“关系密切的人”还包括除了存在共同利益关系的人之外的其他关系密切的人，而“特定关系人”还包括近亲属。实践中，“关系密切的人员”主要存在于以下几种常见的关系：一是基于血缘产生的关系，如除了近亲属之外的其他亲属；二是基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；三是基于地缘产生的关系，如同乡；四是基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；五是基于利益产生的关系，如客户、合同、共同投资人、债权债务关系；六是在任何情况下相识并产生互相信任、相互借助的其他关系。
此外，为加大内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员的保密义务，根据《内幕交易解释》第二条第二项之规定，内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员。
本案中，徐双全与王文芳系大学同学，关系较好，且二人在投资方面联系甚多，徐双全常向王文芳咨询投资项目。在王的推荐下，徐投资广东惠州市亿能电子有限公司（系德赛电池公司控股75%的下属公司蓝微电子公司的子公司，亦称为孙公司）等项目，二人还有部分共同投资项目。可见，徐双全属于与王文芳关系密切的人员。王文芳属于德赛电池公司重大资产重组事项的内幕信息知情人员，在内幕信息敏感期内，王文芳向徐双全泄露了“德赛电池”股票即将因重大资产重组而停牌的消息。当时徐双全给王文芳打电话的目的，是想和王文芳讨论是否继续投资德赛电池公司的孙公司亿能电子公司的问题，在谈及德赛电池公司时王文芳主动将德赛电池即将进行资产重组这一内幕信息告知徐双全。而且，徐双全在2010年的时候就得知德赛电池有重组、整体上市的说法，在此次获知德赛电池因资产重组而停牌的内幕信息后，既认为这是利好消息，也认识到王文芳作为证券从业人员向其泄露德赛电池内幕信息属于违法行为。虽然徐双全系被动获取内幕信息，但作为与王文芳关系密切的人员，在获取了，不应当获取的内幕信息后，理应严格遵守保密义务，然而，其却从事了与该内幕信息有关的股票交易。因此，徐双全毫无疑问属于特定身份型非法获取内幕信息的人员。
（二）交易行为是否异常，应当综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行认定
根据《内幕交易解释》第三条的规定，相关交易行为是否明显异常，需要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行综合认定。一是时间吻合程度，即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度把握。所要比对的时间主要有三类：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；资金变化时间；相关证券、期货合约买人或者卖出时间。二是交易背离程度，即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券、期货公开信息而理应采取的交易行为。三是利益关联程度，即从账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。为保障被告人的抗辩权，防止内幕交易、泄露内幕信息罪的适用对象被不当扩大，《内幕交易解释》第四条规定了四项内幕交易、泄漏内幕信息犯罪的阻却事由：一是持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的。《证券法》第七十六条第二款已明确将该类行为作为禁止从事内幕交易的除外情形。二是按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的。三是依据已被他人披露的信息而交易的。四是交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
本案中，徐双全自2012年2月3日（周五）下午从王文芳处获悉“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌的内幕信息后，即于同年2月6日（周一）至8日，利用控制其妻子陈洁、母亲唐菊花、弟弟徐双喜以及其本人证券账户，以-36．72%的综合亏损率抛售所控制的证券账户内“南方航空”、“开滦股份”、“华胜天成”、“神火股份”、“联合化工”等股票得款1118万余元（实际亏损648万余元），及账户内原有资金余额211万余元，集中买入“德赛电池”股票100笔62万余股，不含税费的成交金额为1328万余元，买入“德赛电池”股票后，各账户总余额仅5000余元。徐双全所控制的4个证券账户买人的股票与涉案内幕信息股票完全相同；抛售其他股票及集中买入“德赛电池”股票的时间与获取内幕信息时间高度吻合；以-36．72%的综合亏损率抛售其他股票而基本全仓买人涉内幕信息股票的这一不计成本交易行为，与其平时交易习惯明显背离；涉内幕信息交易的4个证券账户系其实际掌控，购买股票资金除徐双喜账户资金系徐双喜所有外均为徐双全所有，出售股票的款项除徐双喜账户资金继续留在账户内外，其他资金均由徐双全实际使用和控制，且徐双喜为徐双全的同胞弟弟。可见，涉内幕交易的4个证券账户的资金进出与徐双全有直接利益关联。徐双全的行为，看似孤注一掷的博弈行为，实质上促使其作出决定的真正因素是其对“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌这一内幕信息的确信，无论是从时间吻合程度还是从交易背离程度、利益关联程度等方面，足以认定其交易行为明显异常。
实践中，行为人往往以其属于独立判断来辩解其交易行为是正常的。如本案中，徐双全辩解其在投资德赛电池孙公司亿能电子公司期间，就对德赛电池公司前景存在较好预判，认为“德赛电池”股票价格有较大上升空间，曾经就此和相关专业人士及他的操盘手曹某探讨过，并称此次以-36．72%的综合亏损率抛售其他股票而大量买入“德赛电池”股票，系“早就想买了”的结果，完全是基于他本人的独立判断。对此，我们认为，既要实事求是，肯定存在利用相关专业知识以及信息优势作出判断的可能性，更要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面判断相关交易行为是否明显异常，即是否利用了获取的内幕信息从事相关的证券、期货交易行为。鉴于近年来证券、期货市场犯罪的专业化、隐蔽化等特点，为从严打击证券、期货犯罪，“对内幕信息的影响力不应作程度限制，不要求内幕信息对行为人交易决定的影响是唯一的，只要行为人获取的内幕信息对促其交易决定有一定影响，即帮助其在一定程度上确信从事相关交易必定获得丰厚回报，就应当认定行为人是利用内幕信息从事内幕交易”。
本案中，徐双全对德赛电池孙公司亿能电子公司有投资，一定程度上知悉德赛电池公司情况，曾经就是否买入“德赛电池”股票确实也有过想法，但一直没有买人，因此不可否定其大量集中买入“德赛电池”股票存在专业判断的可能。但是，从徐双全大量集中买人“德赛电池”股票的时间吻合程度、交易背离程度及利益关联程度等方面来看，促使其作出决定的真正因素是其对“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌这一内幕信息的确信。因此，徐双全以其买人“德赛电池”股票系独立判断结果的辩解，明显与客观事实不符。
（三）在未获取股票预期价格信息的前提下，对利好型内幕信息公开后继续持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停的，内幕交易的违法所得应当以复牌日收盘价计算违法所得
证券、期货交易是一种高风险的投资行业，行为人获取内幕信息后买人证券、期货可能获取暴利，卖出证券、期货可能避免损失。鉴于此，《内幕交易解释》第十条规定：“内幕交易的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失”。考虑到实际情况纷繁多变，《内幕交易解释》未对违法所得的认定确立一个总的原则。我们认为，根据内幕信息对内幕交易的影响，可以将内幕信息分为利好型内幕信息和利空型内幕信息。以股票买卖为例，内幕信息知情人员进行内幕交易，其必然是在掌握利好信息时买人股票以谋取股票上涨的利益，也必然是在掌握利空信息时卖出股票以避免股票下跌的损失。
实践中，获取利好型内幕信息的人员一般是在内幕信息公告后停止涨停时卖出相关股票，除非其从内幕信息知情人员处获取了预期价位。因此，在未获取股票预期价格信息的前提下，对利好型内幕信息公开后继续持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停的，如何认定违法所得值得研究。我们认为，对行为人的违法所得应当区分以下情形进行区别认定：
第一，对于利好型内幕信息公开后相关股票被全部抛售的，因相关股票交易均与利用内幕交易存在因果关系，故一般应当以行为人抛售股票后的实际获利认定为违法所得。
第二，对于利好型内幕信息公开后，仅卖出部分股票的，对于已卖出的股票按照实际所得计算违法所得；对于未卖出的股票，应当按照内幕信息公开当日的账面所得计算违法所得。
对于公开后相关股票未出现涨停，被告人也未获知相关目标价信息的情况下，被告人没有卖出的部分股票，如何计算违法所得，存在两种不同意见。一种意见认为，应当以公开当日的账面所得计算。另一种意见则认为，应当以案发当日的账面所得计算。我们倾向于第一种意见。理由是：如利好型内幕信息公开当日未出现涨停，则一定程度表明内幕信息对股价的影响不够重大，其后股价变化与内幕信息是否公开没有因果关系。因此，对于上述情形下继续持股的，一般将内幕信息公开当日的账目获利认定为违法所得。
本案中，徐双全2012年2月3日从王文芳处获悉“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入“德赛电池”股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐双全从王文芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，“德赛电池”股票未出现涨停，现有证据无法证实徐双全获知了相关目标价信息。在此情况下，徐双全在复牌后没有马上抛售“德赛电池”股票，而是选择继续持股，并于3个月后陆续抛售所有涉案股票，共获利730万余元。根据“德赛电池”股票价格变化情况，徐双全涉及利用内幕交易的股票在复牌日仍然有获利，且之后该股票价格呈上涨趋势，应当将徐双全继续持股归于其对市场的判断而作出的选择，而复牌日的获利因与利用内幕交易存在因果关系，故徐双全的违法所得应当将复牌之日2012年3月26日的账面获利认定为违法所得，而不能将实际获利的730万余元全部认定为违法所得。
第三，对于利用利好型内幕信息，如果按照账面获利数额认定违法所得，那么是以收盘价、最低价或者最高价，抑或以最低价和最高价的平均价计算？目前，由于没有相关明确规定，存在不同意见。实践中主要存在四种观点。第一种观点认为，应当从有利于被告人角度以最低价计算账面获利。第二种观点认为，收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，应当以收盘价计算账面获利。第三种观点认为，可借鉴其他类似案件存在不同价格时取平均值的方法，以最低价和最高价的平均价计算账面获利。第四种观点认为，应当以最高价计算账面获利，否则轻纵犯罪。
我们倾向于第二种观点，原则应当以收盘价计算账面获利。理由是：在证券市场中，收盘价是最重要的一个数据，是赚钱或者赔钱的基准，是市场参与者们共同认可的价格。最高价是大多数人认为最佳卖出的时机，最低价是大多数人认为最佳买进的时机。最高价和最低价是价格的两个极端，以最高价计算偏高，以最低价计算偏低，故以收盘价计算较为合理。实践中，一般只有存疑时才作有利于被告人的选择，而此时不存在存疑，且最低价是大多数人认为最佳的买进时机，从理性人角度，一般不可能在最低价时将股票抛售，除非是为了逃避处罚，故第一种观点难以成立。而最高价可能促发涨停的预期判断，出于对连续涨停的期待，一般也不会在最高价时将股票卖出，故第四种观点亦不可取。对于平均价计算法，一般是在“遇到销售金额或者其他数额高、低不等难以具体查明时，取其平均数额予以认定”。而最高价和最低价是两种性质不同的价格，前者是大多数人认为最佳卖出时机价格，后者是大多数人认为最佳买进时机价格，显然不宜简单取两者的平均数。加之收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，以收盘价计算具有内在的合理性，故以收盘价计算对被告人较为公平。
本案中，徐双全利用内幕交易买人“德赛电池”股票62万余股，平均每股约21．35元。2012年3月26日，德赛电池公司复牌当日最低价每股22．80元，最高价每股23．94元，收盘价每股23．77元。徐双全在利好型内幕信息公开后未卖出相关股票，选择在复牌后继续持股，主要是基于其对市场和该股票发展走向的判断，故对其应当以复牌日收盘价计算账面获利即150万余元，而不能以复牌当日最低价计算账面获利（即90万余元）。
罗开卷(二审承办法官) (作者单位：上海市高级人民法院)
(广东广州刑事辩护律师 高焰民律师转自《刑事审判参考》第95集 |