软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析
摘要：扫黑除恶专项斗争的实践表明，软暴力违法犯罪的认定，是一个具有较大政策调节空间的法律适用活动。软暴力分为胁迫性软暴力与滋扰性软暴力两种基本的类型，专项斗争的司法惩治重点是滋扰性软暴力。刑法立法原意和既有司法规则以惩治胁迫性软暴力为限，使滋扰性软暴力被评价为犯罪手段的司法判断普遍受阻。因而，将滋扰性软暴力认定为违法行为，成为法律政策适用的底线目标。无法定性为犯罪手段的滋扰性软暴力，部分依法可以认定为违法行为，部分没有充分的依据认定为违法行为。依据立法规定、既有司法规则和执法规则，能够以刑法评价的，基本是胁迫性软暴力；被认定为违法的，滋扰性软暴力占据主体。对软暴力认定标准的刑事政策调控，表现出适度降低的倾向；降低软暴力认定标准的政策冲动，同时受到一定程度的制衡。滋扰性软暴力由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性，是政策调控的底线。只有符合规定的前置条件，滋扰性软暴力才能被认定为违法犯罪手段。
关键词:软暴力；滋扰性软暴力；胁迫性软暴力；黑恶势力；刑法；刑事政策；治安管理处罚法
依法惩处黑恶势力利用软暴力实施的违法犯罪，是我国2018年初开始的扫黑除恶专项斗争的重点之一。虽然我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）对此已有相应规定，但是，实务中办案尺度依旧存在差异，司法认定仍然分歧较多。例如，是否只有黑恶势力可以构成软暴力违法犯罪？软暴力是否必须以暴力保障为前置性条件？等等。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）聚焦司法认定的疑难问题，对软暴力的基本概念、软暴力的表现形式、软暴力手段客观认定标准、软暴力手段通常适用的具体罪名等，作出更加细化的规定，以期有利于提升认定软暴力违法犯罪的办案质效。然而，规范文件规定内容的具体化，同时也带来了理解与适用的新问题。例如，有观点认为，单纯滋扰行为并不属于刑法规制的具体犯罪的客观行为或手段行为，通常属于治安管理处罚法调整的范围，如果不附加其他条件，很难认定为软暴力手段，自然也难以认定为软暴力构成的犯罪。这种观点隐含着规范理解和司法认定的争议问题，即符合治安管理处罚法规定的软暴力，在刑事政策介入的情况下，是否可以认定为构成软暴力犯罪？又如，对《软暴力意见》第3条所列具体情形，是否均应做实质审查，也存在明显分歧。其实，所有的实务问题，都归结为一个基础性的理论问题，即软暴力的法定规范（包括但不限于刑法）基础是什么？在明确软暴力的法定判断依据的前提下，如何理解刑事政策对软暴力违法犯罪认定的实质调节功能？简言之，如何理解软暴力的规范判断与政策调节的逻辑关系？
《指导意见》是通常意义的司法解释性质文件，也被学者定位为“政策文本”。2019年4月9日同时施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）等4个规范文件，实际是为了解决“法律政策适用问题”而采取的“法律政策保障的重要举措”。相应的，“法律政策标准”“法律政策‘空子’”“法律政策精神”“法律政策保障”“法律政策适用”的表述方式，凸显法律和政策同时作为案件办理依据的特点。其中，《软暴力意见》的施行，使软暴力违法犯罪的司法判断受刑事政策影响的程度明显提高，政策因素对司法认定的影响力异常突出。换言之，若无刑事政策施加影响或刑事政策的作用，仅仅依据法律规范，尤其是法律适用中既定的司法规则，许多采用软暴力手段实施的行为很难认定为犯罪，甚至难以判定为违法。在此背景下，明确软暴力的法律定位，对软暴力的属性作出合理的学理解释，澄清刑法、治安管理处罚法规定与刑事政策调节功能之间的关系，便成为确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上运行的重要基础问题。
一、刑法意义的软暴力
理解法律规范意义的软暴力，应以刑法意义的软暴力作为评价基点。为此，需要对立法规定的软暴力和司法规制的软暴力妥当定位，这是对软暴力违法犯罪进行准确司法判断的基础。其中，立法规定的软暴力，必须以刑法规定为依据，只能以立法的明确规定作为判断基准。司法规制的软暴力，是指依据司法规则、尤其是刑事政策参与其中且适时调整的司法规则所判定的软暴力。司法规制的软暴力，必须以刑法规定作为判定基础，但又与立法规定实际有所区别。由此决定，立法规定的软暴力与司法规制的软暴力，存在程度和范围上的区别。简言之，刑法意义的软暴力是一个广义的范畴，它包括了立法规定的软暴力和司法规制的软暴力。理解刑法意义的软暴力，不仅需要严格依循刑法规定，而且丝毫不能忽略司法规则对认定软暴力的实质性、直接性影响，更应高度关注适时调整刑法规定与司法规则相互关系的刑事政策，尤其是政策指引影响刑法适用的路径、方式和效果。所以，对软暴力做恰当的刑法学分析，需要兼顾立法规定、司法规则和政策指引的多重视角。
第一，刑法规定的软暴力，是依据具体分则条文规定、符合具体罪名构成要件的客观行为或手段行为。《软暴力意见》的重要内容之一，是明确了软暴力通常适用的具体罪名，具体包括黑恶势力惯常实施的强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪等。具体而言，刑法第226条规定的“威胁”，刑法第293条第1款第（2）项规定的“恐吓”，刑法第238条规定的“其他方法”，刑法第245条规定的客观行为，刑法第274条规定的手段行为，均包含着软暴力。对具体罪名的客观行为或手段行为，学理解释存在较大程度分歧，以寻衅滋事罪中的恐吓含义为例，不同的观点或见解有：恐吓，是指以威胁的语言、行为恐吓他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。恐吓，是指通过语言或其他方式要挟他人，属于精神强制的一种。恐吓，是指以威胁性语言或行动吓唬他人的行为，如有意识地向被害人展示肌肉、凶器，围堵被害人并摆出要殴打被害人的阵势等。恐吓，是以恶害相通告的行为。恐吓，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧、恐慌的行为。可见，对寻衅滋事罪中恐吓行为含义的理解，上述见解明显不同或存有分歧，不同见解中向被害人通知的恶害内容逐渐扩展、程度逐渐增强，从仅限于非暴力手段扩及暴力性手段。尽管如此，对我国刑法的相关罪名可以由软暴力构成，刑法理论是有基本理论共识的；而且，这种理论共识与司法共识相一致。换言之，刑法理论对具体犯罪中的软暴力所达成的共识，不仅是以立法规定为依据的当然结果，而且是对既有司法规则认可的实然结果。一定意义上，《指导意见》第17条和第18条规定的相关内容，尤其是《软暴力意见》第5条至第9条规定的基本内容，就是对立法规定的细化，就是对既有司法规则的重申。需要注意的是，关于刑法领域软暴力的共识，是就传统、典型的软暴力即胁迫性软暴力所达成的共识，对新型、非典型的软暴力即滋扰性软暴力的刑法意义，并没有形成基本的共识。如前述第一种观点中，所叙述的“使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人”就是典型的滋扰性软暴力，并未获得其他观点的认可。有学者对软暴力也作过近似的分类，即将套路贷案件中的软暴力分为滋扰性质与胁迫性质两类，但没有实现概念界定与行为方式之间的类型化判断，如将多人多次跟踪被害人的行为判定为胁迫性软暴力。
第二，具体到相关罪名，刑法规定的软暴力，并非是黑恶势力独有的、特定的违法犯罪手段；刑法规定的软暴力，具有普适性，适用于所有符合特定罪名构成要件的行为主体。换言之，就立法原意而言，即便是黑恶势力惯常实施的犯罪，一般行为主体也可以采用软暴力手段构成。但需注意，立法原意的软暴力以胁迫性软暴力为限，或者司法规则认可的立法原意是以胁迫性软暴力为标准的。最典型的实例是，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》，在完善惩处黑社会性质组织有关犯罪的法律规定中，进一步明确黑社会性质组织犯罪的特征，在提高法定刑（刑法第294条）的基础上，同时配套修改了与黑社会性质犯罪采取软暴力手段有关的强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，修改了有关构成要件，提高了法定刑（刑法第226条、第274条、第293条）。刑法规定作出这种调整的背景是，强迫交易行为、敲诈勒索行为、寻衅滋事行为（尤其是其中的恐吓行为），已经成为黑恶势力犯罪的经常性手段。其中，立法机关高度关注的重点问题是，黑恶势力攫取利益的手段，逐渐由以往的暴力方式演变为更多地使用软暴力手段。于是，“恐吓”作为软暴力的最典型手段之一，被明确增列为与“追逐、拦截、辱骂”同质的手段。依据修正后刑法第293条第1款第（2）项的规定，恐吓他人情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。然而，立法增设条款内容的动因，并不完全等同于条文设置的目的，也不能由此限制对条文含义的客观解释。换言之，是条文的目的容纳了条文适时增设内容的动因，条文目的能够满足调整条文内容的客观需求；而这又是与条文原意关联的问题，条文原意足以包含、能够接纳新的立法内容，并不意味着条文原意的改变甚至含义缩小，只是意味着条文含义的丰富符合条文原意；条文规范一般主体行为的目的和原意没有改变，只是因为增设具体构成要件行为而具有更强的针对性、较好的适应性。所以，“恐吓”不是黑恶势力专有的犯罪手段，黑恶势力只是更习惯选择这种行为作为惯常的犯罪手段。其他被黑恶势力习惯使用的行为，如强迫交易罪中的“威胁”等，也都是一般行为主体可以采用的足以构成犯罪的具体手段。总之，软暴力的行为主体依法具有普适性，黑恶势力将软暴力作为经常性、常态化违法犯罪手段的特点，是司法规则明确操作标准，根据政策需求调控实际入罪范围，必须牢固坚守的规范基础和事实基础。规范基础和事实基础的核心，就是胁迫性软暴力与滋扰性软暴力的实际危害程度有别，在刑法规范中的定位、应受刑法评价的结果不同。所谓调控实际入罪范围，就是确保黑恶势力采用软暴力实施的行为被依法定罪、认定违法的同时，严格限制普通主体软暴力行为的入罪规模，避免将普通违法犯罪案件认定为恶势力违法犯罪案件。简言之，就是避免恶势力认定的扩大化。
第三，刑法关于具体犯罪客观行为或手段行为的规定，是对软暴力手段入罪的具体规范依据；除此而外，应当明确，对黑恶势力软暴力手段入罪（包括认定为违法）的总体性立法依据，是刑法第294条第5款第（3）项规定的黑社会性质组织行为特征中的“暴力、威胁或者其他方法”。虽然，最高司法机关始终认为，“恶势力不是一个法定概念”“恶势力并不是一个法律概念”；但是，不能据此否认恶势力是法律适用的概念、刑法适用的概念，某种程度上，刑法适用的概念，总是以刑法规定为依据的。恶势力（包括恶势力犯罪集团）是严格认定黑社会性质组织的派生概念，且具有半正式制度的属性，所以，对恶势力软暴力手段入罪（包括认定为违法）的总体规范依据，也间接源于刑法第294条第5款第（3）项的规定。这也正是《软暴力意见》第4条规定的基础或法律依据。根据该条规定，软暴力手段属于刑法第294条第5款第（3）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条恶势力概念中的“其他手段”。明确软暴力手段入罪（包括认定为违法）的总体规范依据，有助于将其与软暴力手段入罪的具体规范依据相区别，而且更重要的是，对这一区别作出刑法学的定位，进而在司法判断的不同环节准确认定软暴力手段构成的违法犯罪。
首先，在认定黑社会性质组织、恶势力的过程中，软暴力手段与暴力性手段相比，具有相当性、等值性。无论黑恶势力采用暴力性手段，还是采用软暴力手段，抑或两种手段兼而有之，均对判断其符合黑社会性质组织或恶势力的行为特征，没有实质影响。根据刑法第294条第5款第（3）项、《指导意见》第14条、《恶势力意见》第4条的规定，黑恶势力行为特征中违法犯罪手段包括“暴力、威胁或者其他手段”。在此语境下，威胁应指暴力威胁，暴力威胁和暴力均属于暴力性手段，软暴力包含在“其他手段”之内。在违法犯罪中采用暴力、暴力威胁或软暴力手段，是黑恶势力行为特征中手段多样性的体现。无论是暴力性手段，还是软暴力手段，都符合黑社会性质组织、恶势力的行为特征；软暴力手段与暴力性手段具有相当性、等值性，对认定黑恶势力的行为特征没有实质影响；即便其中的软暴力手段仅构成违法，不构成具体犯罪，仍然可以作为认定黑社会性质组织或认定恶势力的事实依据。然而，对类似问题，国家公安机关的理解，或许具有更深层的含义：从外在表现形式看，软暴力与暴力、暴力威胁明显不同，甚至有些软暴力在形式上不具有明显的违法性，但其危害后果以及行为与结果之间的因果关系却与采用暴力、暴力威胁手段的违法犯罪相同，甚至带来超过传统暴力、暴力威胁犯罪的深远影响。这种理解，隐含着可以突破法律规范的形式规定，仅根据实质危害性认定软暴力违法犯罪的倾向。这种观念如果用于指导办案实践，会混淆黑恶势力多次违法犯罪的事实与构成犯罪的具体行为的界限，甚至会导致缺乏法律依据就此认定软暴力犯罪。
其次，在暴力性手段和软暴力手段同时可以构成的具体犯罪中，立法规范对暴力、暴力威胁与软暴力手段成立犯罪的条件未作实质或程度区分；但在认定软暴力手段构成具体犯罪的层面，司法规则实际认可软暴力手段与暴力性手段的非相当性、非等值性，相应的结果是，不仅影响软暴力犯罪的量刑，而且对软暴力手段入罪的门槛有实际影响。在对软暴力手段定罪量刑的领域，相对独立于立法规范、与立法规范有所区别的司法规则，通常表现为潜在规则的形式，适用这种规则的判断逻辑和结果，集中体现于日常的刑事裁判中。有时，相应的司法规则也以具有事实约束力的制定规范为表现形式。对这种影响软暴力手段定罪量刑的司法规则作完整、客观的评价，不应简单的肯定或检讨，而应基于对司法现状的考察得出公允的结论。
对立法规范的正确理解，是司法的基础。司法规则对软暴力犯罪的入罪门槛和量刑轻重的影响，也以具体犯罪构成要件的学理解读为逻辑起点。以强迫交易罪为例，根据刑法第226条的规定，该罪的手段行为包括“暴力、威胁手段”，其中，暴力的内涵和外延，具有基本的理论和司法共识，包含殴打、故意伤害（轻伤）行为；威胁，包括暴力威胁和其他手段威胁，其他手段包含软暴力手段。这些具体的手段，对被害方所形成的强迫程度、实际危害、威胁实现的紧迫性等，总体上依暴力、暴力威胁、软暴力威胁（非暴力威胁）的顺序相应递减。再以敲诈勒索罪为例，某种程度上，由于刑法欠缺明确规定，刑法学对该罪的手段行为并没有形成共识。其中，对是否包括暴力手段存在明显分歧，有观点主张，本罪的手段行为仅限于威胁和要挟；也有观点认为，本罪的手段行为包括暴力或者胁迫（恐吓）。但依据相关司法解释、规范文件的规定，敲诈勒索罪的手段行为包括暴力。所以，与强迫交易罪相同，敲诈勒索罪的手段行为也具体包括暴力、暴力威胁、软暴力威胁，这些具体的手段对被害方所形成的强迫程度、实际危害、威胁实现的紧迫性等，也是顺序递减的。所以，故意伤害的暴力手段，比故意伤害的威胁手段应受到更重的刑事谴责；暴力威胁手段，通常比非暴力威胁手段、软暴力威胁手段获得相对较重的刑罚处罚。这普遍体现于具有事实约束力的量刑规范中。其中的理由显而易见，软暴力手段与暴力性手段相比，不具有完全的相当性、等值性，而软暴力手段与殴打、伤害等暴力手段相比，相当性、等值性的差异相对更加明显。由此决定，在刑法规定可以暴力、暴力威胁或非暴力威胁手段构成犯罪的前提下，对采用暴力手段实施的犯罪，适当酌情从重处罚，既符合罪责刑相适应原则，也是这一刑法基本原则的司法实践样态，应给予肯定。然而，司法规则的合理性，须以恰当的边界为条件，一旦规则的适用超出恰当的边界，则意味着规则内容的改变或调整，合理性也就会减弱，甚至合理规则可能转化为不合理的规则。合理与否，应以是否符合罪刑法定原则，是否符合具体条文的立法目的和字面意思为判断标准。在合理的边界之内，刑事政策（确切地说是法内刑事政策）才能发挥适时调整的作用。软暴力手段与暴力性手段的非相当性、非等值性，可以作为刑罚裁量酌情考虑的因素，具有应予肯定的合理性、正当性，但可否将其扩展为影响入罪的因素，甚至以潜在规则形式固定为经常性司法判断的标尺，的确是刑法学研究需要关注的问题。其中，最突出的问题是，在入罪定量要素相同的基础上，可否适当调高软暴力手段的入罪标准，以求与暴力性手段、特别是暴力手段入罪标准的实质平衡？或者在软暴力手段与暴力手段、暴力威胁手段具有实质相当性、等值性的基础上，才对采用软暴力手段实施的行为作入罪判断？这是刑法学需要正视的问题，一个关乎司法规则的学理基础的问题。略作探究，深层的问题是，刑法立法规定是否为司法预留了对软暴力手段作相当性、等值性判断的裁量空间？或者为刑事政策预留了适时调整司法入罪尺度的作用空间？换言之，在同时符合立法本意和政策目的（政策需求）的前提下，当出现既有司法规则无法适应的情形时，是否允许将既有的较高入罪标准适当降低，使软暴力手段在符合一定附加条件的基础上顺畅入罪？进一步而言，适当提高软暴力手段的入罪标准和适时适度降低软暴力手段的入罪尺度，可否都是符合立法规定的司法技术或政策调控方法？
评价或作出判断，需从考察司法的运行现状开始。具体说，可从以下几方面，把握认定软暴力手段的司法现状。
一是，既有司法规则体现了对软暴力手段入罪的司法倾向，符合立法原意。比如，对采用公开隐私、检举违法的手段要挟被害人的，认定为敲诈勒索罪的手段行为。
二是，基于暴力性手段与软暴力手段的非相当性、非等值性，既有司法规则对软暴力手段的入罪尺度从严把握，软暴力手段的入罪标准实际相对高于暴力性手段的入罪标准。这种审慎的入罪判断规则，是对立法规定相对粗疏的司法回应。立法规定的粗疏，表现为犯罪手段危害强度不同、但入罪定量要素一致。在此背景下，受罪刑法定原则、罪刑均衡原则的双重制约，适度抬高软暴力手段的入罪尺度，是司法规则可以选择的合理方案之一。在司法解释或规范文件细化规定统一的入罪定量标准的情形下，适度调高软暴力手段的基本入罪尺度，更是司法规则的主要或重要选项。以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《敲诈勒索解释》）为例，该解释确定入罪标准的基本依据，是敲诈勒索财物的价值，而被勒索财物的价值，是衡量、决定敲诈勒索行为社会危害性的主要标准。在入罪定量标准确定的基础上，该解释又规定了“对社会危害性严重的敲诈勒索行为降低入罪门槛”的判断规则，其中，并未将典型的非暴力手段包括在内。换言之，“对具有严重情节的敲诈勒索行为”，数额较大的标准可以按照基本规定的50%掌握，而“严重情节的敲诈勒索行为”并不包括典型软暴力手段①。所以，软暴力手段的入罪门槛高于暴力性手段的入罪门槛，甚至是被司法解释认可的规则。再如，情节严重，是强迫交易行为构成犯罪的法定标准，而采用暴力手段、暴力威胁手段，却被司法实务作为判定情节严重的情形②。这也意味着软暴力手段的入罪门槛相对较高。
三是，适度调高软暴力手段的入罪标准，又因软暴力的类型、阶段性发展特征的差异而存在不同的实现方式。软暴力手段事实上分为典型与非典型、传统与新型等不同的类型，即胁迫性软暴力与滋扰性软暴力两种不同类型。对不同类型、处于不同发展阶段的软暴力手段，潜在的既有司法规则所采取的应对模式明显不同，司法效果区别显著。在《指导意见》、尤其是《恶势力意见》《软暴力意见》施行之前，既有司法规则应对不同种类软暴力手段的方式、效果差别明显。具体而言，对胁迫性软暴力，即典型的或传统的非暴力威胁手段，具有基本的司法共识，入罪判断顺畅，几乎不会因为对手段性质存在分歧而影响入罪判断。以敲诈勒索罪为例，能够达成共识的非暴力威胁手段，包括毁人名誉，揭发隐私，以被害人过错相要挟，以造谣、侮辱、诽谤、诬告陷害等手段损害他人人格、名誉，毁坏财产，轻微的、未达到完全限制人身自由的行为，举报违法等。又如，可以构成强迫交易罪的非暴力手段，包括侮辱、诽谤等行为。但是，对滋扰性软暴力，即非典型的或新型的非暴力威胁手段，司法分歧显著，入罪判断受阻，难以形成规模化的司法控制。造成这种状态的原因之一，是传统的非暴力威胁手段发生了变化，并形成了与典型的非暴力威胁手段有所区别的特点。《软暴力意见》第1条、第2条的规定，集中体现了新型软暴力手段的特点。根据第1条的规定，软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。第2条对软暴力的通常表现形式分类作出规定：侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；其他符合前述第一条规定的软暴力手段。此外，通过信息网络或者通讯工具实施，符合前述第1条规定的违法犯罪手段，应当认定为软暴力。从中可以看出，最新规范文件关注的软暴力手段是非典型、新型的非暴力威胁手段，此类总体具有滋扰性质的手段与典型的、传统的非暴力威胁手段存在一定区别。换言之，综合外在特征和本质属性，相对而言，传统或典型的软暴力是胁迫性的，新型、非典型的软暴力是滋扰性的，两者的区别主要表现为以下三点。
（1）传统的软暴力手段虽然规定于不同的罪名中，但有着共同的属性，即以恶害相通告（或以恶害通知他人），使他人心生畏惧。软暴力手段的恶害内容，必须完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威胁的成分，且通常属于不法性质的恶害，应以人为或人力所能支配的恶害为限。行为人所通知的软性恶害，只要足以“使他人产生心理恐惧或者形成心理强制”即可。恶害的通告方法，通常不会影响恶害的内容或基本性质即非暴力特性。一定意义上，《软暴力意见》第1条规定的“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”（心理强制标准），是胁迫性软暴力或传统软暴力手段的核心构成要素。然而，滋扰性软暴力或新型软暴力手段的核心构成要素，主要是“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”（客观危害标准），两个“足以”即心理强制标准与客观危害标准是择一关系，符合其一即可。结合《软暴力意见》第2条关于软暴力表现形式的规定，可以认为，《软暴力意见》第1条实际新增的第二个“足以”即客观危害标准，并不只是判断标准的调整或丰富，也不只是证明方式的细化，最关键的是为适应扫黑除恶的政策需求，而对非暴力威胁手段认定门槛的适度降低。因为，“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”的客观危害标准，程序上更容易被证明，实体上更容易得到肯定性的司法判断。例如，单人实施的跟踪贴靠行为，孤立的拉挂横幅（没有侮辱、诽谤或威胁内容等）的行为，如果单独评价，依据立法原意和既有司法规则很难认定为具体犯罪的客观行为或手段行为。但若依据《软暴力意见》的相关规定，就有可能评价为违法犯罪手段，就有判定为符合具体犯罪构成的极大可能性。
（2）胁迫性软暴力或传统的软暴力手段，只要符合具体立法的规定和司法解释、规范文件的规定，就可以认定为构成具体犯罪。《软暴力意见》第5条至第8条明确规定软暴力手段可以构成的具体犯罪，包括强迫交易罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，其用意显而易见，就是依法严格限制软暴力手段可以构成的罪名范围。与此不同的是，滋扰性软暴力或新型的软暴力手段，有相当部分并非可以构成犯罪或者达到构成犯罪的程度，也即依法仅能构成违法行为，甚至不足以评价为特定犯罪的手段行为（例如，无法认定为强迫交易、强索财物的手段行为）。其结果，或者仅认定为黑社会性质组织、恶势力实施的违法活动，或者因手段行为未达法定条件而影响行为整体的基本定性。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）第4条的规定，未采用明显的暴力或者暴力威胁手段，即实际采用了一定程度的软暴力威胁手段，主要靠“骗”取得被害人财物的套路贷案件，一般以诈骗罪定罪处罚。显然，此类案件中，行为人采用的软暴力手段因未达法定条件而影响了行为整体的定性。换言之，此处的“未达法定条件”包含符合立法条文原意且受刑事政策适当约束之意，具体是指，依据《恶势力意见》第4条的规定，由于不是恶势力所为而未将新型软暴力手段认定为强索财物的手段行为。所以，对滋扰性质突出的新型软暴力手段，如果确因政策需求且依法可以纳入具体罪名内调控，则需要制定细化的操作规则，统一司法判断尺度，适度、适量地将部分新型软暴力手段认定为具体犯罪的客观行为或手段行为。换言之，如果不对既有司法规则适时作出必要调整，许多采用滋扰性软暴力或非典型软暴力手段实施的行为，只能被判定为违法行为，或者认定为黑社会性质组织、恶势力以“其他手段”构成的违法活动。
（3）胁迫性软暴力或传统的软暴力手段，可以独立构成特定犯罪的客观行为或手段行为。如占用公私财物情节严重的，可以成立寻衅滋事罪，而揭发隐私、恶意举报、毁人名誉等，可以独立构成敲诈勒索罪的手段行为。与其不同的是，滋扰性软暴力或新型的软暴力手段，许多情形下，需要多种不同手段的组合使用，或者至少由多人共同实施，使用彼此配合的方式，才能实际符合“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”的客观危害标准，进而成立违法或者达到构成犯罪的程度。但在相对统一的判断规则形成之前，或者依据既有司法规则，将其判定为符合成立犯罪的条件，甚至认定为违法行为，都会存在极大的不确定性。这也是最高司法机关关注的问题、认可的判断规则。仍以套路贷案件的定罪为例，最高司法机关认为，套路贷的表现形式不胜枚举，不同犯罪手段的组合、不同的犯罪情境等都可能导致案件定性截然不同。在车贷型套路贷案件中，行为人通常以不同方法组合使用或者多种软暴力手段并用，只有判定其主要是利用威胁或者要挟对被害人形成心理强制，非法占有他人财物的，才应以敲诈勒索罪追究刑事责任。
总之，既有司法规则，尤其是《软暴力意见》意图调整既有规则的倾向及其相应规定，足以表明，滋扰性软暴力实际入罪难度明显，相对于胁迫性软暴力，入罪门槛更高。换言之，既有司法规则的实际运行状况是，非暴力威胁手段的入罪门槛高于暴力、暴力威胁手段的入罪门槛。其中，胁迫性软暴力的入罪门槛，适度高于暴力性手段的入罪门槛，具有一定的合理性；滋扰性软暴力的入罪标准缺失或欠缺统一性、权威性，入罪判断受阻显著。后者，是具体刑事政策的制定实施者高度关注的问题。
二、违法性质的软暴力
软暴力手段或非暴力威胁手段，不限于依据刑法分则条文规定、符合具体罪名构成要件的客观行为或手段行为，还包括符合治安管理处罚法规定的违法行为。对软暴力的学理认知和司法判断，都应当在刑法与治安管理处罚法衔接规制的体系中进行。其中的问题，主要有以下几方面。
一是，我国刑法与治安管理处罚法的基本关系，决定了软暴力行为的双层法律责任体系。治安管理处罚法第2条规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”该条规定同时确定了治安管理处罚法的立法原则和执法原则。其立法精神是，尽可能系统、全面地实现违法行为与犯罪行为的对应衔接。其执法原则是，刑法优先适用、治安管理处罚法兜底适用。依据立法原则，除严重或极端严重的犯罪行为只能由刑法规制之外，凡是扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，根据刑法明确规定为犯罪的行为，均在治安管理处罚法中作出对应的衔接性规定。某种意义上，相同属性的行为被立法区分为犯罪行为与行政违法行为。在这种力图实现犯罪与违法无缝衔接的法律体系中，自然包含以软暴力手段实施的犯罪行为与违法行为的对应衔接。在立法规定完备、符合明确性原则的前提下，罪与非罪的界限理应明晰易辨，未被认定为犯罪客观行为的软暴力，依法应被认定为违法行为；未被判定为具体罪名手段行为的软暴力，便无法与目的行为一起整体性被刑法评价，只能被独立评价为违法行为，案件整体的刑法性质就会随之改变，或者目的行为单独构成具体犯罪，或者目的行为也仅能成立违法行为（包括手段行为和目的行为整体构成违法）。前者，如软暴力手段不构成寻衅滋事罪，则会构成治安管理处罚法第26条、第42条规定的违法行为；又如，软暴力手段如果不构成非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，就会触犯治安管理处罚法第40条的规定，构成相应的违法行为。后者，如在套路贷案件的办理中，软暴力手段未能被认定为敲诈勒索的手段行为，则行为人所实施的软暴力或许只能成立特定的违法行为，案件整体只能以诈骗罪定罪处罚；再如，根据《敲诈勒索解释》第2条规定，如果以软暴力手段实施的敲诈勒索不能认定为“以黑恶势力名义敲诈勒索的”，则涉案数额仅达数额较大标准50%的案件便不能构成敲诈勒索罪，只能依据治安管理处罚法第49条的规定，判定构成敲诈勒索的违法行为。所以，理想状态下，依据刑法优先适用、治安管理处罚法兜底适用的原则，对软暴力分层进行法律评价，并追究行为人相应的法律责任，可以适应现实的需求，依法惩处黑恶势力利用软暴力实施的违法犯罪。
二是，根据刑法第294条第5款第（3）项和《指导意见》第14条的规定，认定黑社会性质组织、恶势力，都必须具有“多次实施违法犯罪活动”的特征。违法行为是恶势力违法犯罪活动的重要组成部分，对于认定恶势力意义重大。对那些“大罪不犯，小恶不断”的团伙，如果其行为符合“为非作恶，欺压百姓”的特征，且已造成较为恶劣的社会影响的，完全有必要作为恶势力打击处理。这是最高司法机关的明确态度，为此，《恶势力意见》第9条第1款明确规定，“对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于‘多次实施违法犯罪活动’时，可将已用于累加的违法行为计为一次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。”该规定针对性非常明确，对可能以软暴力手段多次实施单一性质违法犯罪的情形，明确认定为“多次实施违法犯罪活动”的操作规则。例如，行为人共同实施了5次强迫交易的违法行为，虽然只能按照一罪处理，但超出“强迫交易三次以上”入罪标准的那部分违法行为，可以单独计算违法活动的次数，也就是视为1次犯罪活动和2次违法活动。于是，案件整体就符合了恶势力“多次实施违法犯罪活动”的构成条件。《恶势力意见》确定的这一判断规则，实际就是刑法优先适用、治安管理处罚法兜底适用原则的细化规则。按照这个规则，对以软暴力手段多次实施的单一性质违法行为，除优先进行刑法评价外，对认定犯罪所溢出的事实还须依据治安管理处罚法进行评价。在此基础上，对既符合恶势力“多次实施违法犯罪活动”的条件，同时又符合其他认定条件的，应当作为恶势力案件处理。需要注意的是普通案件，不宜也不必适用这一规则。从更严格的意义上讲，这一细化规则只能适用于黑恶势力违法犯罪案件，禁止适用于普通刑事案件。在以软暴力手段多次实施单一性质违法犯罪的普通案件中，行为构成犯罪基础上超出入罪标准的违法行为，只是影响处刑轻重的因素；或者说，在成立一罪的基础上，违法行为的次数不具有单独评价或另行评价的意义，只是影响刑罚轻重的犯罪事实或犯罪情节。但是，在可能认定为恶势力的刑事案件中，超出入罪标准的违法行为，就有着不同的意涵，是同时影响定罪量刑的因素。一旦同时符合恶势力“多次实施违法犯罪活动”的条件和其他认定条件，作为恶势力案件处理，恶势力实际就成为影响软暴力犯罪定性量刑的酌定从重情节。因为，恶势力的认定与恶势力软暴力构成具体犯罪的司法判断，在评价事实、评价依据、评价过程等方面，事实上存在重合或者相互影响，不同性质的司法判断事实上不可避免地纠缠在一起。具体而言，以软暴力手段多次实施的单一性质违法犯罪，被认定为“多次实施违法犯罪活动”的，若同时符合其他条件，便可被认定为恶势力；依据《软暴力意见》第3条规定，恶势力又成为滋扰性软暴力作为违法犯罪手段评价的前置条件；恶势力作为“一种共同犯罪的特殊形式”，又是“量刑时要考虑的从重情节”。所以，认定犯罪所溢出的事实被认定为软暴力违法行为，实际作为一个相对独立的案件事实（即《恶势力意见》第9条规定的“作为认定恶势力的事实”），间接影响着对软暴力手段的定罪量刑。
第三，刑法与治安管理处罚法的对应衔接，如果处于理想状态，会有相当数量的软暴力行为，经过刑法评价的过滤不能认定为犯罪，最终依据治安管理处罚法而被认定为违法。但需要注意的是，这些刑法无法评价、只能认定为违法的软暴力，主要有两类。一类是典型的、传统的软暴力即胁迫性软暴力，虽然依法不能定性为犯罪的客观行为或手段行为，但却可以根据治安管理处罚法认定为违法。例如，以软暴力手段两次强索他人财物，涉案财物总计未达到数额较大标准的，只能依法认定为违法行为。另一类情形是，依据刑法规定和司法规则，原本就不受刑法调控的软暴力行为，按照司法习惯和执法规则仅对其作违法判断。这类情形，主要包括因入罪标准相对较高不受刑法评价的软暴力行为。例如，以检举他人课堂考试作弊为要挟手段，强索他人财物数额较大的，依司法习惯不必认定为犯罪，可以认定为敲诈勒索的违法行为。
然而，与刑法判断所遇到的问题相同，违法性质的软暴力也出现了非典型、新型的表现形式。对此类滋扰性软暴力，执法判断的尺度差别悬殊，不仅难以获得统一的执法效果，甚至对黑社会性质组织、恶势力的认定产生不利影响。其中，最突出的问题是，对依法不能做刑法评价的软暴力，能否依据治安管理处罚法一律认定为违法行为？这是依法惩处软暴力违法犯罪所要面对的最基础的问题，是比认定软暴力犯罪更关乎全局的问题。换言之，在规制软暴力违法犯罪的领域，刑法与治安管理处罚法的对应衔接，应以治安管理处罚法明确的堵截性规定为基础。如果没有符合明确性原则的堵截性规定，不能作刑法评价的软暴力，也就极有可能无法被认定为违法行为。
胁迫性软暴力或传统、典型的软暴力，刑法与治安管理处罚法的对应衔接是顺畅的，不能作刑法评价的软暴力，通常会被认定为违法行为，除非属于治安管理处罚法第19条第（1）项规定的“情节特别轻微的”。《软暴力意见》严格限制软暴力可以构成的罪名，即强迫交易罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，在治安管理处罚法中都有对应的规定。比如，第49条关于敲诈勒索的规定，是与敲诈勒索罪对应衔接的规定；第26条关于寻衅滋事、第23条第（2）项关于扰乱公共场所秩序、第42条第（1）项、第（5）项关于恐吓他人等规定，便是与寻衅滋事罪相互衔接的规定。
滋扰性软暴力或新型、非典型的软暴力，如果入罪判断受阻，无法根据刑法做出评价，并不必然会被依法认定为违法行为。其中，部分依法可以被认定为违法，但部分没有充分的依据认定为违法。例如，《软暴力意见》第2条第（1）项规定的“扬言传播疾病”，应以假冒患有令人畏惧的传染性疾病并宣称传播给他人为限①，可依据治安管理处罚法第42条第（1）项“以其他方法威胁他人人身安全的”，或者第（5）项“多次发送其他信息干扰他人正常生活的”规定，分别情况认定为违法行为。《软暴力意见》第2条第（2）项规定的“贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈”等手段，如果是在公共场所实施的，对多种方法并用或组合使用的，可以依据治安管理处罚法第23条第（2）项“扰乱其他公共场所秩序的”规定，认定为违法行为②。但是，如果这些手段是在非公共场所实施的，则很难据此认定为违法行为，除非依据治安管理处罚法第26条第（4）项的兜底规定，认定为“其他寻衅滋事行为”。而《软暴力意见》第2条第（2）项规定的未达“破坏生活设施”程度的“设置生活障碍”的手段，即便可以判断为“足以影响正常生活”，但由于没有符合明确性原则的具体规定作为依据，很难判定为违法。又如，如果仅是实施拉挂横幅（没有侮辱、诽谤或威胁内容等）的行为，只是陈述事实（如债务人欠债不还等），很难有具体明确的治安处罚依据。与此相关，软暴力的表现形式、具体手法不断翻新，不仅定性依据欠缺的现象会更加突出，而且认定违法的次数也缺乏统一标准，使得认定恶势力的不确定性加大。《软暴力意见》第2条对软暴力的通常表现形式罕见地采用“包括但不限于”的规定方式，客观上会增加软暴力违法的认定偏差，也会导致政策压力下的扩大化。
于是，新型、非典型的软暴力入罪判断受阻的压力，会经过刑法评价的过滤传导到软暴力违法判断的领域。治安管理处罚法中有很多堵截性的规定，如第23条第（2）项关于扰乱其他公共场所秩序的规定，第25条第（1）项关于以其他方法故意公共秩序的规定，第26条第（4）项关于其他寻衅滋事行为的规定，第42条第（1）项关于以其他方法威胁他人人身安全的规定、第（5）项关于多次发送其他信息干扰他人正常生活的规定，等等。由此便会形成这样的软暴力违法犯罪结构：能够以刑法予以评价的，基本被认定为胁迫性软暴力；被认定为违法的软暴力，滋扰性软暴力占据主体。治安管理处罚法兜底适用的执法原则，以及治安管理处罚法堵截性规定较多的规范方式，使软暴力违法活动的认定，更容易受到刑事政策调节作用的影响。既定法律的适用过程中，由于存在较多的堵截性规定，使得法律适用的弹性过大，为刑事政策的过度介入提供了制度空间。但在此背景下，能够约束刑事政策的不当作用，有效限制其影响力度、作用空间的，不是既有的法律规定，而是坚守形式法治、遵守法律原则的刑事政策。因为政策因素，适当扩大软暴力违法的认定范围，又基于理性的刑事政策，将软暴力违法限制在比法定界限更小的范围之内，这是刑事政策介入软暴力违法判断所特有的作用方式。
三、政策调控的软暴力
以上分析表明，既有的司法规则和执法规则，不能完全适应惩治黑恶势力软暴力违法犯罪的现实需求。这是因为，黑恶势力实施违法犯罪的手段，出现了明显的变化。主要表现为：软暴力已经成为黑恶势力实现组织目的的重要手段，它是黑恶势力采用暴力性手段违法犯罪易被惩治而采取的规避措施，日益成为黑恶势力常规的违法犯罪手段①。犯罪学的观察结果，也同时获得官方（主要是国家公安机关）的认可，“黑恶势力为了逃避打击，不断变换犯罪手法，逐渐摒弃了原来明火执仗、打打杀杀的明显暴力手段，转而采取易对他人形成心理强制的软暴力手段”。与此关联，在司法判断环节，也有观点主张，认定黑社会性质组织应以暴力性手段为基础，而认定恶势力可以软暴力手段为基础，其基本依据是，《指导意见》的相关规定并没有将暴力性手段作为认定黑恶势力成立的充分必要条件。更有明确的司法观点认为，黑恶势力利用软暴力实施违法犯罪所造成的危害，往往与暴力性手段造成的危害程度相当，甚至超过暴力性手段造成的危害；软暴力可以成为黑恶势力形成的基础性手段。这种观点一旦在审查起诉阶段主导案件的定性判断，便会实际影响案件的最终定性。
细究黑恶势力违法犯罪手段的变化，主要表现为两个层面，一是暴力性手段的使用频率明显降低，转而更多地采用软暴力实施违法犯罪；二是所采用的软暴力，尽可能不采用或少采用传统、典型的软暴力，更多地采用新型、非典型的软暴力实施违法犯罪，这在一定程度上，有以滋扰性软暴力替代胁迫性软暴力的趋向。于是，从违法犯罪手段与违法犯罪组织形式结合的角度看，“大罪不犯，小恶不断”的恶势力几乎成为依法惩治的难题或死角。软暴力与恶势力在事实层面的紧密关联，尤其是恶势力将软暴力（特别是滋扰性软暴力）作为违法犯罪基础手段的情形，决定了在规范判断环节，认定恶势力与认定软暴力违法犯罪难以彼此拆分判断、各自互为前置条件的司法特点。所以，认定软暴力违法犯罪的实务和学理问题，实际是在恶势力构成特征、认定恶势力应符合的条件的语境下讨论的。换言之，从严控制软暴力违法犯罪的认定标准，必然会严格限制恶势力的成立范围，反之亦然。
实务操作层面，尤其是基层司法机关的办案实践中，对仅采用软暴力威胁手段的违法犯罪组织，有判定为恶势力的倾向。基层办案机关的这种司法判断逻辑或由此形成的判断规则，很大程度上，与侦查机关在政策压力下形成的办案倾向有关，是过度受刑事政策影响的结果。国家公安机关倾向性认为，黑恶势力违法犯罪的手段已经具有软暴力化的特性，部分新出现的黑恶势力组织仅有极少量的违法犯罪利用暴力、暴力威胁手段实施，大量违法犯罪以软暴力手段实施。必须有针对性地制定《软暴力意见》第4条等规定，为认定主要或者完全采用软暴力手段实施违法犯罪的犯罪组织构成黑恶势力组织提供了逻辑依据①。对此，最高司法机关的态度截然不同。虽然，一般意义上，“恶势力并不是一个法律概念，也不是独立罪名，而是一种共同犯罪的特殊形式，是量刑时要考虑的从重情节”②；但是，恶势力与黑社会性质组织的演进关系和内在联系，决定了恶势力实施违法犯罪活动一般都会不同程度地带有“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，并会通过不断累积的非法影响、日益巩固的强势地位攫取不法利益，壮大自身实力，最终形成对一定区域或者行业的非法控制，完成恶势力向黑社会性质组织的蜕变。恶势力“形成非法影响、谋求强势地位”的意图，表征于外的便是实施违法犯罪活动必然带有“为非作恶，欺压百姓”的特征。“欺压百姓”，要求“为非作恶”的方式、手段带有欺凌、强制、压迫的性质，也就是要利用物理强制或心理强制手段侵害群众权益。所以，暴力、暴力威胁应是恶势力较常采用的违法犯罪活动手段。换言之，恶势力“为非作恶、欺压百姓”的本质特征或基本特征，决定了恶势力违法犯罪手段具有特定性，即“欺压百姓”的特定含义，决定了恶势力实施违法犯罪活动应当以暴力、暴力威胁为主要手段。从表面上看，前述最高司法机关的立场，只涉及认定恶势力需要满足的违法犯罪手段条件，但实际对软暴力手段构成具体犯罪具有本质影响、根本性影响。最高司法机关清楚地意识到，“认定恶势力不仅会导致量刑从重，还会产生其他不利于被告人的法律后果”，其中包括“认定恶势力后，在适用部分罪名（如敲诈勒索罪）时入罪标准会有相应降低”。认定为恶势力，事实上对被告人实体、程序利益均有重大不利影响。理论研究者的观察，也注意到最高司法机关立场的细微变化、方向明确的调整：一方面，《指导意见》《软暴力意见》等规范文件的规定，松懈了过去司法实践关于软暴力作为黑恶势力犯罪手段的节制立场，不可避免地带来黑恶势力犯罪认定的相应扩张。另一方面，历经20年规范文件的不断调整，至最新的《恶势力意见》的具体规定，恶势力的概念和范围经历了一个从模糊到逐步清晰的规范过程，而且，司法文件明确显示出限制恶势力范围的趋势与立场。
事实上，从宽把握或严格把握软暴力违法犯罪的认定标准，不只是立法规范、司法规则适用的问题，而是在刑事政策介入刑法规范适用的语境下，必须直面的法律政策适用、法律政策标准问题。对恶势力概念的理论定位，就可以从一个侧面反映，软暴力违法犯罪的认定不纯粹是法律适用的问题，而且是法律政策适用的问题。主张恶势力属于政策性概念的观点认为，规范文件规定的软暴力的部分情形，“客观上是以暴力或者暴力性威胁为基础、为背景的，其实质仍然带有暴力威胁性”；恶势力既可能是犯罪组织，也可能是一般违法组织，相应的，恶势力的组织行为可能构成犯罪，也可能只构成违法⑥。一定程度上，这种观点主要基于恶势力的政策性属性，将软暴力的实质界定为“带有暴力威胁性”。其潜在意义在于，同时实现对恶势力和软暴力违法犯罪成立范围的限制⑦。另有观点更加清晰地强调，扫黑除恶专项斗争并不仅仅是一项法律活动，而且带有很强的政策性和政治性。由此决定，恶势力概念在实践中早已超出法律范畴，是个兼具法律和政治双重否定性评价的术语或话语体系。对兼具政治和法律双重否定性评价意义的恶势力，整体上节制其范围的立场才是值得充分肯定的。具体的路径或措施，包括对规范文件关于恶势力的规定要坚持体系性理解、限制性适用，以及不宜随便超越规范文件规定的基础性罪行（惯常罪名）认定恶势力，避免恶势力适用范围的无限扩大等①。这其中包含审慎认定软暴力、严格控制软暴力违法犯罪成立范围的意图。
扫黑除恶专项斗争的实践表明，软暴力违法犯罪的认定（或恶势力的认定），是一个具有较大政策调节空间的法律适用过程，或者是一个具有较大政策弹性的法律适用活动。某种意义上，这样的判断，并非是纯粹理论思辨或学理逻辑推导的结果，而是由扫黑除恶专项斗争的特点所决定的，是对扫黑除恶专项斗争中办案依据的规律性的客观反应。法律与政策的交互影响，最终决定着软暴力违法犯罪的认定规模，在法律规定符合明确性原则的情形下，刑事政策的细化操作标准或者政策指引的规定，是直接控制软暴力违法犯罪的认定规模、间接影响恶势力的认定范围的重要依据，对司法判断结果具有极大的制约作用。法律规定的确定性和政策指引的可调性，实际控制着软暴力违法犯罪的认定规模。调控黑恶势力软暴力的刑事政策，一方面，为弥补黑恶势力普遍利用软暴力违法犯罪规避法律制裁的法律政策“空子”，政策性地降低认定软暴力违法犯罪的初级门槛，以回应惩治黑恶势力违法犯罪的客观需求；另一方面，为避免因行为主体普适性而引起的软暴力司法认定扩大化，以明确的政策指引限制调低标准的适用范围，或者以附加条件的方式提升滋扰性软暴力违法犯罪的成立基准，将惩治目标集中于黑恶势力，或者只选择惩治黑恶势力利用滋扰性软暴力实施的违法犯罪。有限度地适时调低软暴力违法犯罪的认定标准，或者对适度降低的软暴力判断标准严格控制适用对象，是刑事政策理性介入法律适用过程、确保政策性干预符合形式法治要求的底限。
有理论分析认为，应对扫黑除恶法律政策适用问题的最新规范文件中，有的规定显示出对黑恶势力犯罪司法认定标准放宽或降低的趋势。其中，最典型、最突出的莫过于《软暴力意见》第1条关于软暴力内涵的规定、第4条关于软暴力在黑恶势力违法犯罪手段中基本定位的规定，相应的规定，事实上降低了软暴力违法犯罪的认定门槛②。面对软暴力认定标准的政策性降低，有司法观点明确主张，应适当限制软暴力违法犯罪的认定范围，暴力性是恶势力行为特征中的必备属性，《软暴力意见》的规定表明，软暴力的违法犯罪手段只是暴力性相对隐蔽，软暴力侧重于基于组织背景而形成的心理、精神强制③。显然，面对最新规范文件政策性降低软暴力违法犯罪认定门槛的现象，刑法理论和刑事司法都不同程度地表现出限制认定标准降低的立场。但是，来自理论逻辑的约束或办案机关的约束，不如政策制定机构的自我约束。换言之，规范外部的约束，不如规范自身的内部约束；非正式的约束力量，不如有效力的约束机制；标准参差不齐的约束，不如判断尺度一致的约束。
以系列规范文件的形式，对办理黑恶势力违法犯罪案件的相关问题作出细化规定，是历次扫黑除恶专项斗争中未曾有过的现象。其中，在专项斗争进行过程中，就同一事项前后制定实际有所区别的规范文件，对政策性降低的标准，在适用范围、适用对象等方面又作适当限制，更是未曾出现过的现象。这是考察刑事政策参与刑法适用的作用方式、作用时机、作用程度的难得样本。
相对于《指导意见》，《软暴力意见》关于软暴力认定标准的降低，主要表现在以下几方面。
第一，《指导意见》实际采用分层级、按程度分类规定的方式，对黑社会性质组织、恶势力的软暴力分别作出规定。其中，第9条规定的是黑社会性质组织软暴力违法犯罪的认定标准，第17条是对黑恶势力软暴力犯罪认定标准的规定。两类软暴力的外在特征、实质属性、保障条件、法律定位等，既有一定程度的区别，又有一致之处，彼此呈交叉关系。例如，第9条明确规定，黑社会性质组织的软暴力，“实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础”；而第17条的规定，并没有直接规定软暴力的暴力保障、组织保障条件等。又如，第9条和第17条，都突出规定了滋扰性软暴力的概要形式，即“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段”。从一定意义上说，第17条的规定，可以理解为是关于恶势力软暴力的一般特征，以及黑恶势力软暴力犯罪的规定。与《指导意见》不同，《软暴力意见》第1条的规定，对普适意义的软暴力作出界定，认为软暴力是一般主体可以采用的违法犯罪手段。换言之，《指导意见》规定的软暴力，是黑恶势力作为违法犯罪手段的软暴力；而《软暴力意见》规定的软暴力，是一般主体可以作为违法犯罪手段的软暴力，或者说，最新的规范文件是以一般主体为基准规定软暴力的。这是导致软暴力违法犯罪的认定门槛普遍降低的主要原因。《软暴力意见》第1条规定，没有将黑恶势力作为软暴力的前置主体，是对《指导意见》关于软暴力定义的重大修改。其理由主要是，程序上，可以降低以软暴力为基本手段的黑恶势力的证明难度，改变其利用软暴力实施犯罪无法证明的局面；实体上，“黑恶势力并不是刑法规定的特殊犯罪主体”，“不需要为软暴力设定黑恶势力主体”。
第二，与前述修改关联，删除了《指导意见》中关于软暴力的有组织性特征的表述，依据新的规定，认定软暴力违法犯罪不再以有组织性为前置条件。这意味着既有规定中软暴力“实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的前置条件被删除。作出这种修改的主要原因是《指导意见》关于软暴力的有组织性特征的规定，既缺乏立法规范或司法规范依据，也不符合黑恶势力犯罪的实际情况，更“不能满足扫黑除恶斗争的需要”。
第三，《指导意见》规定的软暴力“以暴力、威胁的现实可能性为基础”的前置条件，由《软暴力意见》第3条第1款第（5）项的“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性”所替代，软暴力须以暴力、暴力威胁作为保障条件的具体判断标准，被适当调整，更容易获得司法证明。
第四，滋扰性软暴力的判断标准，实际成为认定软暴力的普适性规范依据，致使滋扰性软暴力的适用范围明显扩大。在规范文件中，表达滋扰性软暴力，除对它的表现形式进行概要表述、列举规定之外，更关键的是明确规定软暴力的基本判断标准。如前所述，本质上，“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，是胁迫性软暴力的认定基准；“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”，主要是滋扰性软暴力的判定标准。在《指导意见》第9条中，作为滋扰性软暴力判断基准的“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活”，只适用于判断黑社会性质组织的软暴力是否符合法定的违法犯罪手段，即是否属于刑法第294条第5款第（3）项“黑社会性质组织行为特征”中的“其他手段”。与此对应，《指导意见》第17条关于黑恶势力软暴力犯罪的规定中，虽对滋扰性软暴力的概要形式有所规定，但软暴力构成犯罪的判断基准，依然是“使他人产生心理恐惧或者形成心理强制”，即采用胁迫性软暴力的判断标准，或者主要采用心理强制标准判断软暴力犯罪成立与否。概言之，在《指导意见》的规范语境下，滋扰性软暴力只是黑社会性质组织的违法犯罪手段，其范围受到严格限制；作为恶势力犯罪（仅限于犯罪）手段的软暴力，只是胁迫性软暴力，理应排斥对滋扰性软暴力作刑法评价的空间。其中的原因之一，是《指导意见》第9条规定软暴力须以组织保障、暴力保障作为前置条件，正是满足这样的前置条件下，滋扰性软暴力才具有了与胁迫性软暴力相当的、等值的社会危害性和处罚必要性。《软暴力意见》第1条、第2条的规定，明显改变了《指导意见》对滋扰性软暴力的节制立场，两个“足以”的无条件择一关系的规定方式，使“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”与“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”完全等价，使得滋扰性软暴力与胁迫性软暴力在判断基准上混同，滋扰性软暴力与胁迫性软暴力之间非相当性、非等值性的差异消失。结合《软暴力意见》第4条的规定，这不仅意味着滋扰性软暴力是恶势力的违法犯罪手段，甚至意味着滋扰性软暴力成为一般主体构成违法犯罪的手段。滋扰性软暴力的判断标准，从仅适用于黑社会性质组织的违法犯罪，扩张到适用于一般主体的违法犯罪；滋扰性软暴力与胁迫性软暴力完全等价，在违法犯罪的认定标准和处罚程度上没有差别，标志着软暴力的认定标准、软暴力违法犯罪的认定标准，总体性降低，实质性降低。
无论是评价软暴力认定标准的政策性降低，还是理解标准降低之后的政策性回调，都需要从以下几方面寻找线索。首先，应对黑恶势力违法犯罪手段软暴力化带来的问题，是决定规范内容调整的动因，也影响着政策指引调整的方向。规范文件的制定机关认为，受不同层面主客观因素的影响，黑恶势力的违法犯罪手段，已逐渐摒弃直接的暴力、暴力威胁，转而采取软暴力手段实现违法犯罪目的，危害日益加剧。面对黑恶势力违法犯罪的软暴力化，“往往因无明确的法律适用依据，造成对此类违法犯罪行为打击不力”。《指导意见》虽然对软暴力作出了相应规定，但司法实务中仍面临软暴力性质和含义不清晰，表现形式难以甄别，软暴力违法犯罪能否认定为黑恶势力行为特征等问题，尤其是还存在着软暴力“介于合法、非法之间的模糊认识”①。简言之，对“无明确的法律适用依据”的问题，“介于合法、非法之间”的行为或手段，作出“于法有据”的规定，便是《软暴力意见》作出必要调整的主因。其次，若对软暴力的认定标准作政策性调整，必须有合理且充分的依据。仅就规范文件之间的关系，或系列规范文件之间的事实约束力而言，《软暴力意见》和《恶势力意见》都是为正确理解和适用《指导意见》而制定的细化性、操作性规范文件，《指导意见》又是《套路贷意见》和《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《涉黑财产意见》）的制定根据之一。“《指导意见》规定内容的系统性和全面性，对黑恶势力违法犯罪法律适用具有基础性指导地位”，《软暴力意见》的相关规定须与《指导意见》的基本规定保持一致②。但旨在“依法办理相关犯罪案件”的《软暴力意见》的部分内容，实际偏离了《指导意见》的要旨。例如，《软暴力意见》的起草机关认为，刑法第294条第5款第（3）项的规定，将“暴力、威胁或者其他手段”规定在“有组织地多次进行违法犯罪活动”之前，表明作为犯罪手段的暴力、威胁和属于“其他手段”的软暴力都不需要有组织性，进而暗示《指导意见》规定软暴力的有组织性特征，既缺乏法律依据，也不符合黑恶势力犯罪的实际③。这一观点，错解法律规范的含义，割裂了黑恶势力违法犯罪与其多种违法犯罪手段之间的联系，甚至弱化黑恶势力与其违法犯罪的有组织性之间的联系，但却成为删除《指导意见》关于软暴力的有组织性特征的核心理由。再次，软暴力认定标准的政策性降低，造成与黑恶势力的其他构成特征、认定标准之间出现不协调，由此会扩大司法认定的差异性，甚至造成黑恶势力违法犯罪认定的扩大化。例如，《恶势力意见》的基本精神是，由恶势力的本质属性所决定，恶势力实施违法犯罪应当以暴力、威胁为主要手段；而《软暴力意见》的相关规定，是为认定主要或者完全采用软暴力手段实施违法犯罪的黑恶势力提供逻辑依据⑤。又如，套路贷犯罪并不必然就是黑恶势力犯罪⑥，基于这样的基本判断，《套路贷意见》第4条前段明确规定，实施套路贷过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。这一规定的意图十分清晰，就是要尽可能限制滋扰性软暴力的适用范围。结合该条后段的规定，该条的完整含义包括，滋扰性软暴力的实施主体不同，应分别认定行为性质。据此，恶势力实施的套路贷案件以敲诈勒索罪定罪处罚的可能性加大。这也符合《恶势力意见》第5条规定的精神。如果仅依据《软暴力意见》的相关规定，对采用滋扰性软暴力的套路贷案件，更倾向认定为敲诈勒索罪，更容易认定为恶势力犯罪，构成诈骗罪的几率会明显降低。
然而，《软暴力意见》释放的信息又同时显示，对软暴力的认定标准，尤其是滋扰性软暴力的认定标准，政策性调控并非是单向的一味降低。降低软暴力认定标准的政策冲动，同时受到一定程度的制衡。相应的制衡措施，主要有以下几方面。
第一，《软暴力意见》第3条明确规定了软暴力“作为违法犯罪手段评价的程度标准”。该条规定的核心价值，是对滋扰性软暴力评价为违法犯罪手段做程度、范围的限制，通过设置多种前置条件，明确只有达到规定标准的滋扰性软暴力，才能作为违法犯罪手段进行评价。简而言之，该条规定了滋扰性软暴力被认定为黑恶势力违法犯罪手段的前置条件。进一步而言，在对滋扰性软暴力作法律评价的过程中，《软暴力意见》第2条所规定的滋扰性软暴力，必须经过第3条规定的筛选，在符合第3条设置的条件下，才有被认定为黑恶势力违法犯罪手段的可能性。至于具体案件中所采用的手段最终能否被认定为违法犯罪，还必须依据刑法、治安管理处罚法作出判断。原则上，这一规定并未对传统的、典型的软暴力即胁迫性软暴力，作程度或范围方面的限制。实质上，《软暴力意见》第3条是对滋扰性软暴力与黑恶势力违法犯罪手段的关联性的规定。对此，作恰当的理论解读或把握司法适用的要点，至少需要注意两个方面的问题。一是如何理解滋扰性软暴力的有组织性？特别是恶势力与滋扰性软暴力的关系？理解这一问题的关键，是如何界定有组织性，或者说，不同司法观点、不同判断规则的差别之处，是在不同意义上使用有组织性的概念。黑恶势力的有组织性，有多重含义，滋扰性软暴力的有组织性，主要与违法犯罪组织的形成时间有关；尤其对认定恶势力的滋扰性软暴力，违法犯罪组织的形成时间是至关重要的影响因素。组织已经形成和组织正在形成，是两种不同的标准，或者说，对滋扰性软暴力的组织保障，有组织形成之后的保障和组织形成之中的保障两种。这对黑社会性质组织滋扰性软暴力的认定没有实质影响，但对恶势力而言，依不同的标准判断滋扰性软暴力能否成为违法犯罪手段，所得结论会有实质区别。《指导意见》对黑社会性质组织和恶势力，均是在违法犯罪组织已经形成的意义上理解软暴力的有组织性，《软暴力意见》第1条的规定删除有组织性的前置条件，也是在相同含义上理解有组织性的。但是，该规范文件实际并没有完全放弃软暴力的有组织性特征，《软暴力意见》第3条的规定，尤其是该条第1款第（1）项、第（2）项规定和第（3）项、第（5）项的部分规定，至少是在违法犯罪组织正在形成的含义上，将有组织性设置为滋扰性软暴力作为违法犯罪手段评价的前置条件之一。换言之，恶势力采用的滋扰性软暴力，是以其组织逐渐形成，组织影响从无到有、逐渐加大作为伴随条件的。如果最终没有认定为恶势力，行为人采用的滋扰性软暴力便不能作为违法犯罪手段评价。所以，从理论解析的角度看，《软暴力意见》在有组织性方面降低软暴力认定标准，是以组织形成过程说替代组织形成结果说，确切的说，是以恶势力形成过程说替代恶势力形成结果说。二是如何理清滋扰性软暴力的暴力保障判断标准？《软暴力意见》实际依然坚持滋扰性软暴力须以暴力保障为前置条件的立场，只是调整了判断暴力保障所应依据的具体标准。这体现于两个方面。一方面，只要“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性”即可，即不需要暴力、威胁具有真实的现实可能性，这种现实可能性只要能让一般人认为真实存在即可。另一方面，为防止认定暴力、威胁现实可能性的随意性，《软暴力意见》第3条第1款同时对“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性”的相关情形作了列举和严格限定，避免造成打击面的不当扩大②。某种程度上，《软暴力意见》从广义的角度规范了“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性”的具体判断要素，以规则判断替代个案判断。这种做法，实际是将第3条第1款规定的情形默认为暴力保障的形式。
第二，延续《指导意见》的规范精神，对软暴力构成犯罪的范围持严格限制的立场。被评价为违法犯罪手段的软暴力，具体可以构成何种犯罪，是一个相对纯粹的刑法规范适用问题，但在扫黑除恶专项斗争中又是一个刑事政策参与调控的问题。这是因为，对滋扰性软暴力进行刑法评价的司法活动，源于刑事政策的需求及其压力。滋扰性软暴力“滋生于黑恶势力犯罪”，滋扰性软暴力“由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性”。正是基于这样的判断，具体的政策指引要求，只能在滋生新型软暴力的场域内，以及黑恶势力惯常采用滋扰性软暴力实施犯罪的范围内，界定非典型软暴力手段“可能构成的犯罪”边界。显然，刑事政策作限制性调控的基本精神是，可能不是当然，可能的边界并不能取代依法判定的过程和结果，在刑事政策圈定的范围之内，滋扰性软暴力只有“同时符合其他犯罪构成要件的”，才能构成强迫交易罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。在此范围之外认定滋扰性软暴力构成犯罪，是被政策指引所禁止的。对滋扰性软暴力评价为犯罪手段，持极其谨慎、严格限制的态度，是最新规范文件的核心精神。其中至关重要的环节，是在政策调控之后，严格依据刑法规定的构成要件作出判断。但对滋扰性软暴力评价为违法手段，《软暴力意见》并没有特别的限制。政策指引的这一明确导向，对办案机关区分违法手段与犯罪手段，具有至关重要的指导意义。尽量避免滋扰性软暴力被不当评价为犯罪手段，尽可能减少滋扰性软暴力被评价为犯罪手段的实际规模，但对滋扰性软暴力评价为违法手段不作特别限制、相应调控，正是最新规范文件的精神所在。
第三，对一般主体采用滋扰性软暴力的行为严格限制入罪。《软暴力意见》第11条是对雇佣、指使他人采用软暴力手段犯罪的专门规定。该条第2款后段明确规定，因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人采用软暴力手段非法剥夺他人人身自由、非法侵入他人住宅、寻衅滋事，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。与第1款中的强迫交易、敲诈勒索不同，第2款中的非法拘禁、非法侵入住宅、寻衅滋事，是最典型的可能由滋扰性软暴力构成的犯罪。仅从字面意义上看，这一规定有仿照寻衅滋事罪司法解释的痕迹，所作的限制入罪规定不够系统、彻底；依据该规定，对一般主体的滋扰性软暴力行为存在入罪评价的可能性。但是，基于滋扰性软暴力“滋生于黑恶势力犯罪”，“由黑恶势力实施才具有严重的社会危害性和刑罚可罚性”的政策精神，应当对这一规定作体系性解释，使其具有普遍适用的效力，也即对一般主体采用滋扰性软暴力实施的行为，禁止作刑法评价，不作入罪判断，必要时，仅认定其构成违法行为。 |