[第955号]
阿力日呷等贩卖、运输毒品案——对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯如何量刑
一、基本案情
检察院以阿力日呷等犯贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。
阿力日呷及其辩护人辩称，四被告人系分工协作共同完成本案犯罪行为，阿力日呷仅应对其个人贩卖的毒品承担刑事责任，请求法庭对其从轻处罚。
法院经公开审理查明：2010年3月，阿力日呷与女友阿牛木史牛（同案被告人，判处无期徒刑）商定共同出资3万元购买1块海洛因。后阿布木拉尾（同案被告人，判处死刑，缓期二年执行）得知二人意图到某省购买海洛因，便主动要求出资共同购买海洛因以牟利，阿布木拉尾愿意以每块3.6万元的价格购买2块海洛因，并汇给阿力日呷7.2万元。阿布木拉尾让阿布么作外（同案被告人，判处有期徒刑十五年）随阿力日呷、阿牛木史牛去某省境内将其购买的毒品运输回来，许诺事成后付给阿布么作外6 000元报酬。同月21日，阿力日呷与阿牛木史牛、阿布么作外前往云南境内购买海洛因，阿力日呷以10.2万元的价格购买了3块海洛因。阿力日呷拿了2块海洛因给阿布么作外，另1块交给阿牛木史牛藏于身上。三人在搭乘长途汽车返回途中被抓获，公安人员从阿布么作外处查获2块海洛因，净重693克；从阿牛木史牛处查获1块海洛因，净重344克。
法院认为，阿力日呷与同案被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾、阿布么作外贩卖、运输海洛因的行为已构成贩卖、运输毒品罪，且构成共同犯罪。阿力日呷在共同犯罪中起组织、策划的主要作用，应当对查获的毒品承担全部责任。据此，依照《刑法》第347条第一款、第二款第一项、第25条、第26条、第27条、第54条、第57条之规定，法院以阿力日呷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，阿力日呷不服，基于以下理由提起上诉，请求从轻处罚：原审被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾主动出资参与贩毒，并非其游说、诱惑，故其不应对阿布木拉尾的2块毒品和阿牛木史牛的部分毒品承担责任；原判认定其以每块3万元价格购买2块海洛因，并以每块3.6万元价格转卖给阿布木拉尾从中牟利，与查明的事实不符；本案四被告人分工协作，应当各自承担责任，其不应承担组织、策划的责任。
针对上诉人阿力日呷提出的上诉理由，法院经审理认为，在共同犯罪中，阿力日呷联系、邀约原审被告人阿牛木史牛共同出资购买1块海洛因共344克用于贩卖牟利，虽然原审被告人阿布木拉尾系主动出资参与贩毒，但上诉人阿力日呷为阿布木拉尾提供银行卡转存毒资并帮助其取款，负责联系购买3块海洛因，向毒贩支付毒资和具体交易毒品，安排整个贩卖、运输毒品犯罪的路线和行程，在共同犯罪中起策划、组织、指挥的主要作用，系主犯，应当对查获的全部海洛因1 037克承担刑事责任，故阿力日呷提出的相关上诉理由不能成立。同时，原判认定阿力日呷将2块海洛因加价卖给阿布木拉尾的证据不足，对阿力日呷的相关上诉理由予以采纳，但该事实不影响对其定罪量刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》(1996年)第189条第一项之规定，法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于该起毒品犯罪各同案被告人责任相对分散，综合全案情况，对阿力日呷判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑事诉讼法》（2012年修改）第235条、第239九条和《最高法院关于适用（刑事诉讼法>的解释》第350条第五项之规定，最高法院裁定不核准并撤销省高级法院维持第一审对被告人阿力日呷以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回某高级法院重新审判。
二、主要问题
对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯如何量刑
三、裁判理由
根据刑法规定，对于毒品共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。毒品共同犯罪有一定的特点，虽然涉案毒品数量是影响量刑的主要因素，但不能唯涉案毒品数量量刑。在对主犯量刑时，既要考虑涉案毒品数量，又要考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，如犯意提起、具体分工、毒资筹集、毒品实际控制等。此外，毒品是否流人社会造成实际危害等也应作为考虑情节：
本案中，阿力日呷积极联系毒贩，向毒贩支付毒资并接收全部毒品，安排贩卖、运输毒品的路线和行程，在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯，应当对查获的全部1 037克毒品承担刑事责任。同时，对阿力日呷的量刑又应考虑以下因素：
第一，现有证据不能证实阿力日呷邀约阿布木拉尾一起贩卖海洛因。阿力日呷和阿牛木史牛供称二人与阿布木拉尾聊天时提到去云南境内贩卖海洛因，阿布木拉尾主动提出出资参与。数日后，阿布木拉尾找到二人，要求帮其购买两块海洛因。对二人上述供述内容，阿布木拉尾亦作相同供述。根据三人供述，只能认定阿布木拉尾得知阿力日呷和阿牛木史牛意图贩卖海洛因而主动参与贩卖，不能认定阿力日呷主动邀约阿布木拉尾参与贩卖海洛因。
第二，现有证据不能证实阿力日呷从其为阿布木拉尾代购的．2块海洛因中加价牟利。阿力日呷一直供称其只是帮阿布木拉尾购买2块海洛因，每块3.6万元，一共7.2万元，没有从中牟利。阿布木拉尾共汇7.2万元钱给阿力日呷。阿牛木史牛和阿布么作外均供称，阿力日呷和二人一起从银行取款后将钱款交给卖海洛因的人。上述证据证实阿力日呷帮阿布木拉尾购买海洛因没有赚取差价。
第三，阿布么作外系受雇于阿布木拉尾运输海洛因，阿力日呷购买海洛因后就将帮阿布木拉尾购买的2块海洛因交给阿布么作外，公安人员是在阿布么作外身上查获该2块海洛因的。最高法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确要求：“要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃以及共犯之间相互关系等方面，比较各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。”本案中，阿力日呷与阿牛木史牛合买的344克海洛因，二人出资额相同，且系共同取款，共同将款交给毒贩，二人均起主要作用，鉴于系阿力日呷指使阿牛木史牛携带海洛因，故阿力日呷的作用略大于阿牛木史牛。阿力日呷帮阿布木拉尾购买的693克毒品，阿布木拉尾主动出资让阿力日呷帮助购买毒品，并雇第三人直接运输毒品，阿力日呷没有从中加价牟利，故二人均起主要作用，但阿布木拉尾的作用要大于阿力日呷。
根据《大连会议纪要》的规定，对于“共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的”，可不判处被告人死刑立即执行。本案中，各共同犯罪人之间存在亲属、熟人关系，因有贩卖毒品的故意而临时结伙，三名主犯均系积极主动参与犯罪，且阿力日呷对同案被告人和毒品的控制力较弱，在各共同犯罪人责任相对分散的情况下，考虑到阿力日呷系初犯，毒品未流入社会造成实际危害，根据宽严相济刑事政策精神，对阿力日呷判处死刑，可不立即执行 |