[第824号]
于在青违规不披露重要信息案——依法负有披露义务的公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的，对直接负责的主管人员如何处理以及上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性
一、基本案情
邗江区检察院以于在青犯违规不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪向法院提起公诉。
于在青对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人对违规不披露重要信息罪没有异议，但提出于在青违规担保的风险已经化解，未给江苏琼花高科技股份有限公司造成实际损失，不构成背信损害上市公司利益罪。
法院经公开审理查明：江苏琼花高科技股份有限公司（以下简称江苏琼花），证券代码为002002，住所地为扬州市广陵区杭集镇曙光路，控股股东为琼花集团，实际控制人为被告人于在青。2006年11月至2008年11月间，时任江苏琼花法定代表人、董事长的于在青使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供24笔担保，担保金额共计人民币（以下币种同）16 035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的101. 29%。其中，2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计金额为12 005万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的75. 83%。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006年年报、2007年年报、2008年半年报中进行披露。截至2009年12月31日，琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，江苏琼花的担保责任已经解除。2009年6月24日，于主动到公安机关投案，如实供述了全部犯罪事实。2010年3月18日公安机关对该案立案侦查。
法院认为，江苏琼花对依法应当披露的重要信息不按规定披露，情节严重，于在青作为江苏琼花的直接主管人员，其行为构成违规不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自动投寨，如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻处罚，并可给予一定的考验期限。公诉机关指控于在青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控于在青所犯背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件，于在青虽然有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保行为，但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失。因此，其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成特征，公诉机关指控于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立。据此，法院依据《刑法》第161条，第67条第一款，第72条第一款、第三款，第73条第一款、第三款，第52条，第53条之规定，以于犯违规不披露重要信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二十万元。
一审宣判后，被告人于在青在法定上诉期内未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性？
三、裁判理由
（一）于作为上市公司的法定代表人和董事长，对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露，担保金额达1.6亿余元，担保金额已经超过公司净资产，其中连续12个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过50%，而且连续3年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然本案违规不披露重要信息的行为具体给股东和社会公众造成多大的经济损失不好认定，但根据上述情节，认定其构成违规不披露重要信息罪没有任何问题。
值得注意的是，违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪，但与一般的单位犯罪不同，本罪实行单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制，主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业在部分案件中也是违规披露、不披露重要信息行为的被害人，在此情况下，如果再对公司、企业判处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。
（二）上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保，未造成实际损失的，不构成背信损害上市公司利益罪背信损害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）规定的新罪名。根据刑法第169条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪，必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，客观上实施了利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
1．从主体要件分析。构成本罪的主体必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。本案被告人于在青是上市公司江苏琼花的法定代表人、董事长，其主体身份适格。
2．从客体要件分析。本罪侵犯的客体是公司董事、监事、高级管理人员职务的廉洁性和上市公司的经济利益。其中，行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪最基本的特征之一。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言，这里的“忠实义务”具体体现在：对公司事务应当忠诚尽力、忠实于公司：当其自身利益与公司利益相冲突时，应当以公司利益为重，不得将自身利益于公司利益之上；必须为公司利益善意处理公司事务、处置其所掌握的公司资产，不得受关联企业支配“掏空”公司资产、损害公司利益。于在青未将公司利益始终放在第一位，且未为公司利益善意处置其所掌握的公司资产，应当认定其违背对公司的忠实义务。
3．从客观要件分析。具体又包括行为要件特征和结果要件特征。
(l)行为要件特征。根据刑法第169条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪要求行为人必须实施了操纵上市公司的行为。刑法第169条之一明文列举了五项具体行为，其中，第四项为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”。本案中，被告人于在青利用其担任江苏琼花法定代表人的职务便利，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保，符合背信损害上市公司利益罪的行为要件特征。(2)结果要件特征。根据刑法规定，成立背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件。如果行为在客观上未给上市公司造成重大损失的，就不符合背信损害上市公司利益罪的客观要件特征。参照《标准二》第十八条的规定，“致使上市公司利益遭受重大损失”一般是指致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。从本案情况看，被告人于在青的背信行为，不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前，琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失。因此，于在青的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征，不构成背信损害上市公司利益罪。
综上法院根据于在青的犯罪情节、认罪悔罪表现，并结合自首情节，对公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不予支持，对于在青以违规不披露重要信息罪定罪处罚，定罪准确，量刑适当。
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