[第752号]
周帮权等赌博案——在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性
一、基本案情
镇雄县检察院以周等人犯赌博罪，向镇雄县法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2008年2月，被告人周帮权、吴学富经共谋，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后，二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时，先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员，约定按购买人员投注金额的12%或13%的比例向王、许支付报酬，并按 1：40的比例对投注人员进行赔付。其间，周帮权负责对当期账目进行登记核算，朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。至2008年5月24日晚三被告人被当场抓获时，周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期，涉赌金额人民币（以下币种均为人民币）68万余元，获利55929元：案发后，镇雄县公安局没收周帮权赌资26717．24元。
法院认为，被告人周等人以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达68万余元，三被告人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，周帮权、吴学富起主要作用，系主犯，依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；朱绍菊起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。鉴于三被告人认罪态度较好，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下：
被告人周帮权犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；被告人吴学富犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；被告人朱绍菊犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；三被告人所得赃款予以追缴。
宣判后，被告人周帮权以一审认定其为主犯不当，量刑过重为由，向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。
昭通市中级人民法院经审理认为，上诉人周帮权与原审被告人吴学富、朱绍菊以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达68万余元，三人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，周帮权提出犯意，积极组织多人赌博，涉案金额巨大，与吴学富起主要作用，系主犯；原审被告人朱绍菊起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
在内地利用香港“六合彩”开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为，如何定性？
三、裁判理由
在审理过程中，对周帮权等人的行为定性存在以下两种观点：一种观点认为，根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此，本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为，周帮权等三被告人以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博，涉赌金额达68万余元，其行为构成赌博罪，应以赌博罪追究三被告人的刑事责任，
我们同意第二种意见，认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌，庄家与香港赛马会之间无关联的行为，不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为，而是一种赌博行为。
（一）利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为
发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别，最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配：据统计，彩票销售金额的50%左右用于返奖，其余35%左右是政府收入，用于社会公益事业，余者是发行费用；而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同：前者是通过发行、销售彩票，取得除返奖、发行费用后的余额；赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财，不存在返奖、发行销售费用等开支，这是赌博者非法营利的来源。
因彩票的发行涉及面广，数额巨大，且与赌博有相当的类似之处，但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此，在我国内地，国家将发行、销售彩票纳入专营范围，进行规范管理，未经审批擅自发行、销售彩票的行为，必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此，《解释》将这种行为，包括擅自发行、销售香港“六合彩”，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的，都以非法经营罪处理。例如，他人利用 “六合彩”的中奖号码进行竞猜，并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为，就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征；行为人是利用他人发行的“六合彩”，自己以另种方式非法牟利，实际上与香港 “六合彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴香港赛马会。因而，其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为，在本质上没有什么差别。因此，该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。
就本案来说，周帮权、吴学富、朱绍菊就是在每期“六合彩”开奖前，诱骗他人下注竞猜，根据竞猜结果，在周帮权等庄家与参赌者之间进行非法结算，非法所得也归赢家所有。因此，周帮权等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息，为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，并不是发行、销售“六合彩”的行为。
（二）将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合刑法的相关规定
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说，首先，二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序，而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次，二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业，是指以赌博为常业，即嗜赌成性，以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业，却不务正业，把主要精力放在赌博上，长期在工作之余从事赌博活动，输赢数额巨大的，也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博．不存在合法的赌博经营服务，也不存在合法的赌博交易市场秩序，因此，周帮权等人聚集多人竞赌，不是扰乱市场秩序的非法经营活动，而是聚众赌博行为，它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看，周帮权等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪客观方面的要件。因此，对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。
（三）将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合民众对赌博的一般理解，更有利于体现罪刑相适应
根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释，所谓赌博，就是用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢。我国早在3 500年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后，随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类逐渐增多，危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了：因此，基于这一发展态势的考虑，我们认为，只要利用一定形式为载体，以财物作注比输赢的，都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜，以财物作注比输赢，以赌博定性，符合长期以来民众对赌博本质的理解。
综上，本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息，以钱作注比输赢，其行为应当以赌博罪论处。
（撰稿：云南省镇雄县人民法院 李鸿林 海南省洋浦经济开发区人民法院 余德厚 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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